Các sai lầm của DMCA sẽ vĩnh viễn đi với TPP như thế nào

How the TPP Perpetuates the Mistakes of the DMCA

December 17, 2015 | By Jeremy Malcolm

Theo: https://www.eff.org/deeplinks/2015/12/how-tpp-perpetuates-mistakes-dmca

Bài được đưa lên Internet ngày: 17/12/2015

Xem thêm: TPP, ACTA, bằng sáng chế phần mềm và hơn thế nữa;

Ngôn từ trong hiệp định Đối tác Xuyên Thái bình dương - TPP (Trans-Pacific Partnership) về trách nhiệm của các Nhà cung cấp Dịch vụ Internet - ISP (Internet Service Provider) - họ điều hành trách nhiệm pháp lý của những người trung gian trên Internet và các nền tảng về truyền thông của những người sử dụng của họ - nằm trong một phụ lục của chương về sở hữu trí tuệ - IP (Intellectual Property) của hiệp định thương mại và từng là một trong những phần gây tranh cãi nhất của các quy định ép tuân thủ bản quyền của nó. Điều này giải thích vì sao nước Mỹ từng thúc đẩy để xuất khẩu một phiên bản về chế độ trách nhiệm đang tồn tại theo Luật Bản quyền Thiên niên kỷ Số - DMCA (Digital Millennium Copyright Act) của nước này, điều từng là khét tiếng có vấn đề trong việc tạo thuận lợi cho sự kiểm duyệt nội dung trên trực tuyến thông qua các tuyên bố bản quyền giả tưởng.

Các quốc gia khác mà đã học được vài bài học từ DMCA trong việc phát triển các hệ thống trách nhiệm trung gian có cải tiến của riêng họ, đã thấy hoàn toàn đúng để giữ lại các hệ thống của họ. Chile, ví dụ, đã có một hệ thống mà đòi hỏi lệnh tòa án trước khi nội dung của một người sử dụng bị ép buộc loại bỏ khỏi Internet. Ở Nhật, dù một lệnh tòa án không được yêu cầu, thì một cơ quan độc lập có các đại diện của cả những người nắm giữ các quyền và các ISP có thể rà soát lại các khiếu nại để loại bỏ tư liệu trước khi cho phép họ. Và Canada gần đây đã cập nhật hệ thống “lưu ý và lưu ý” mà có thể lưu ý cho những người sử dụng về các khiếu nại rằng nội dung của họ đã có vi phạm, nhưng có thể không tự động loại bỏ nội dung đó khỏi trực tuyến.

Cuối cùng, thực tế là các quốc gia đó đã có khả năng giữ lại hệ thống đang tồn tại của mình từng là một trong những chiến thắng chất lượng mà chúng ta đã đạt được trong văn bản cuối cùng của TPP. Nhưng chiến thắng đó đi với chi phí: văn bản được phác thảo theo một cách thức sao cho không nước nào khác, ngoài Canada và Chile, theo đó hưởng lợi từ các hệ thống mà giữ lại nội dung của người sử dụng trên trực tuyến cho tới khi có lệnh của tòa án để loại bỏ nó. Đối với những bên ký mới TPP, họ có thể đi xa hơn so với Nhật đang làm trong việc bảo vệ sự tự do ngôn luận của những người sử dụng của họ chống lại các yêu cầu gỡ xuống vì [vi phạm] bản quyền.

Các Nguyên tắc Manila về Trách nhiệm của bên Trung gian (Manila Principles on Intermediary Liability) từng được EFF và các đối tác khắp trên thế giới phát triển và đã đưa ra vào tháng 5 này. Họ thiết lập tiêu chuẩn cơ bản về các quy định trách nhiệm của bên trung gian cân bằng các yêu cầu gỡ xuống với các quyền tự do ngôn luận của những người sử dụng. Vì thế chúng tôi có thể sử dụng các Nguyên tắc Manila để đánh giá cách mà chương về trách nhiệm của ISP của TPP trông thế nào. Họ cũng chỉ ra TPP thiển cận như thế nào, đặc biệt đối với đa số các quốc gia không được hưởng các quy định các quy tắc có trước đó rồi của Canada và Chile.

Đây là những tóm tắt về các điểm cơ bản từ các Nguyên tắc Manila và cách mà chúng được phản chiếu (hoặc không) trong TPP:

1. Các bên trung gian nên được bảo vệ khỏi trách nhiệm vì nội dung của bên thứ 3: TPP làm thỏa mãn tiêu chí đầu tiên và cơ bản nhất của các Nguyên tắc Manila bằng việc yêu cầu các bên trung gian Internet được bảo vệ khỏi trách nhiệm về các hành động như định tuyến, lưu giữ tạm (caching), lưu giữ, hoặc liên kết tới nộ dung của bên thứ 3 bằng việc sử dụng các mạng hoặc hệ thống của họ. TPP cũng rõ ràng nói rằng các bên trung gian nên không có trách nhiệm chủ động tích cực để giám sát những gì những người sử dụng làm trên trực tuyến.
2. Nội dung phải không được yêu cầu bị hạn chế mà không có lệnh của tòa án: TPP nhập nhằng không thỏa mãn tiêu chí này. Ngoài Canada và Chile ra, bất kỳ quốc gia TPP nào khác (và tất cả các bên ký TPP trong tương lai) được/bị yêu cầu phải cung cấp một cơ chế cho các ISP để hạn chế nội dung của người sử dụng mà không có lệnh của tòa án. Tất cả điều mà các quốc gia đó có thể làm để giảm nhẹ ảnh hưởng khắc nghiệt của điều khoản này là tuân theo mô hình của Nhật, nơi mà một cơ quan có nhiều bên tham gia đóng góp xem xét các yêu cầu gỡ bỏ xuống trước khi chúng được các ISP triển khai có hiệu lực - nhưng một cơ quan như vậy không thay thế được cho một tòa án.
3. Các yêu cầu đối với các hạn chế nội dung phải là rõ ràng, không tù mù, và tuân theo quy trình: TPP không có nhiều để nói về định dạng hoặc nội dung các yêu cầu về sự hạn chế nội dung. Thậm chí so sánh với DMCA, là không có triển vọng về định dạng của lưu ý gỡ bỏ xuống; thậm chí cũng không yêu cầu người gửi phế truất với dụng ý tốt tin tưởng rằng tư liệu được nhận diện trong lưu ý đã được sử dụng bất hợp pháp. Điều này có thể dẫn tới các lưu ý gõ bỏ xuống đang được gửi thậm chí với sự miễn trừng phạt nhiều hơn ở các quốc gia khác so với điều đã xảy ra rồi ở nước Mỹ. Đối phó với điều này, TPP làm, ít nhất tuân theo với điểm phụ (g) của tiêu chí này của các Nguyên tắc Manila, chỉ ra rằng các hình phạt nên sẵn sàng chống lại những người mà yêu cầu gỡ bỏ xuống với dụng ý xấu.
4. Các lệnh và thực hành hạn chế nội dung và các luật phải tuân thủ với các kiểm thử sự cần thiết và tính tương xứng: TPP không đòi hỏi các bên trung gian giới hạn sự loại bỏ nội dung bằng việc sử dụng phương pháp kỹ thuật hạn chế tối thiểu, hoặc bằng việc giới hạn nó ở mức độ tạm thời và trong vùng địa lý tối thiểu được yêu cầu. Biết rằng các bên trung gian được/bị cách ly khỏi trách nhiệm đối với những người sử dụng của họ khi họ loại bỏ tư liệu với dụng ý tốt, thì kết quả có thể là sự hạn chế nội dung vượt ra khỏi những gì là thực sự cần thiết hoặc tương xứng.
5. Các chính sách và thực hành hạn chế nội dung và các luật phải tôn trọng quy trình: TPP yêu cầu những người sử dụng phải được thông báo khi nội dung của họ bị hạn chế để trả lời cho lưu ý gõ bỏ xuống, nhưng không yêu cầu họ đưa ra cơ hội được nghe trước đó về sự hạn chế nội dung đó, hoặc yêu cầu họ được cung cấp với một phương tiện để kháng lại. Điều TPP đi quá xa là yêu cầu rằng ở những nơi mà nội dung bị hạn chế bằng lưu ý gỡ bỏ xuống, nếu có một quy trình phản thông báo có tại chỗ, thì bên trung gian nhận được phản thông báo từ người sử dụng sau đó phải phục hồi lại nội dung theo yêu cầu. Tuy nhiên, vì quy trình phản thông báo không là bắt buộc, là có khả năng đối với các quốc gia để triển khai TPP theo cách mà không cung cấp cách thức để phục hồi lại nội dung đó khi việc bị gỡ bỏ là hoàn toàn sai.
6. Sự minh bạch và trách nhiệm giải trình phải được xây dựng bên trong các chính sách và thực hành hạn chế nội dung và các luật: TPP không giải quyết các vấn đề về sự minh bạch và trách nhiệm giải trình, như việc báo cáo minh bạch. Về một khía cạnh, nó thậm chí làm việc chống lại các giá trị đó. Một trong những điểm con của tiêu chí này là các chính phủ phải không sử dụng các biện pháp vượt vượt trên pháp luật để hạn chế nội dung, như sự thúc đẩy hoặc ép tuân thủ cái gọi là các thực hành “tự nguyện” đối với việc loại bỏ nội dung. Nhưng TPP lại thúc đẩy các thực hành như vậy bằng việc kêu gọi “sự khuyến khích pháp luật” đối với các ISP để hợp tác với các chủ sở hữu bản quyền, hoặc thực hiện hành động khác để ngăn cản vi phạm bản quyền.

Tất tần tật, các đánh giá của TPP là kém so với các Nguyên tắc Manila trong hầu hết các tiêu chí cơ bản khác với tiêu chí đầu; dù nó ghi điểm ở vài điểm đối với vài tiêu chí hỗ trợ (như việc làm rõ rằng việc giám sát chủ động tích cực được yêu cầu, thì việc phạt sai các yêu cầu gỡ bỏ xuống, và việc yêu cầu phục hồi lại nội cung khi nhận được phản thông báo).

Ở những nơi TPP có những vấn đề nghiêm trọng nhất là trong sự tin tưởng vào các bên trung gian để xác định liệu nội dung có là bất hợp pháp và nên bị gỡ bỏ xuống hay không. Đây không phải là một quyết định mà chúng ta nên dựa vào các bên trung gian để làm, vì hầu hết họ là các thực thể tư nhân, đang muốn tối ta hóa lợi nhuận, mà sẽ có thiên hướng loại bỏ quá đáng nội dung chỉ đơn giản để tránh mất thời gian và chi phí tranh cãi về nó. Một hệ thống tốt hơn là hệ thống như của Canada, nó đặt ra trách nhiệm đánh giá các khiếu nại của những người nắm giữ quyền ngay từ đầu bảo vệ người sử dụng, và cuối cùng dựa vào tòa án.

Bằng việc đưa ra phán quyết về sự truy cập của bất kỳ quốc gia nào khác tới hệ thống trách nhiệm của các bên trung gian có sự cân bằng như của Canada, TPP không bảo vệ đúng thích đáng các quyền tự do ngôn luận và có khả năng chỉ vĩnh viễn tạo ra các hậu quả ngoài ý định mà những người sử dụng đã chịu đựng rồi hơn 15 năm qua với DMCA bị đổ vỡ.

The language in the Trans-Pacific Partnership (TPP) on Internet Service Provider (ISP) liability—which governs the legal liability of Internet intermediaries and platforms for communications of their users—resides in an annex in the trade agreement's Intellectual Property chapter and was one of the most contentious parts of its copyright enforcement rules. This is because the United States was pushing to export a version of the liability regime that exists under its Digital Millennium Copyright Act (DMCA), which has been notoriously problematic in facilitating the censorship of online content through bogus copyright claims.

Other countries, that had learned some lessons from the DMCA in developing improved intermediary liability systems of their own, quite rightly sought to preserve their systems. Chile, for example, had a system that required a court order before a user's content was forcibly taken off the Internet. In Japan, although a court order was not required, an independent body containing representatives of both rights-holders and ISPs would review claims for removal of material before allowing them. And Canada had recently updated a system of “notice and notice” that would notify users of claims that their content was infringing, but would not automatically take that content offline.

In the end, the fact that these countries was able to preserve its existing system was one of the qualified wins that we achieved in the final TPP text. But the win came at a cost: the text is crafted in such a way that no other countries, besides Canada and Chile, are entitled to benefit from systems that preserve user content online until a court orders its removal. For new signatories to the TPP, they can go no further than Japan does in protecting their users' freedom of expression against copyright takedown requests.

The Manila Principles on Intermediary Liability were developed by EFF and partners from around the world and launched this May. They establish a baseline standard for intermediary liability rules that balance takedown requests with users' freedom of expression rights. So we can use the Manila Principles to rate how the TPP's ISP liability chapter should have looked. They also show how far short the TPP falls, particularly for those majority of countries who do not enjoy the grandfathered rules enjoyed by Canada and Chile.

Here are summaries of the essential points from the Manila Principles and how they are reflected (or not) in the TPP:

1. Intermediaries should be shielded from liability for third-party content: The TPP does satisfy the first and most fundamental criterion of the Manila Principles by requiring Internet intermediaries to be shielded from liability for acts such as routing, caching, storage, or linking to third party-content using their networks or systems. The TPP also explicitly states that intermediaries should not have a proactive duty to monitor what users do online.
2. Content must not be required to be restricted without an order by a judicial authority: The TPP unambiguously fails this criterion. Apart from Canada and Chile, every other TPP country (and all future TPP signatories) are required to provide a mechanism for ISPs to restrict user content without a court order. All that countries can do to mitigate the harsh impact of this provision is to follow the Japanese model, whereby a multi-stakeholder body vets takedown requests before they are carried into effect by ISPs—but such a body is no substitute for a court.
3. Requests for restrictions of content must be clear, be unambiguous, and follow due process: The TPP does not have much to say about the format or content of requests for the restriction of content. Even in comparison to the DMCA, it is not prescriptive about the format of a takedown notice; not even requiring the sender depose to a good faith belief that the material identified in the notice has been used unlawfully. This may lead to takedown notices being sent with even more impunity in other countries than already occurs in the United States. Against this, the TPP does at least, in compliance with sub-point (g) of this criterion of the Manila Principles, specify that penalties should be available against those who request takedowns in bad faith.
4. Laws and content restriction orders and practices must comply with the tests of necessity and proportionality: The TPP does not require intermediaries to limit the removal of content by using the least restrictive technical method, or by confining it to the minimum required geographical and temporal extent. Given that intermediaries are insulated from liability to their users when they remove material in good faith, the outcome could be the restriction of content beyond what is strictly necessary or proportionate.
5. Laws and content restriction policies and practices must respect due process: The TPP does require users to be notified when their content is restricted in response to a takedown notice, but does not require them to be given an opportunity to be heard prior to that content restriction, or require them to be provided with a means of appeal. As far as the TPP goes is to require that where content is restricted by takedown notice, then if there is a counter-notification process in place, the intermediary who receives a counter-notice from a user must then reinstate the content in question. However, since a counter-notification process is not mandatory, it is possible for countries to implement the TPP in a way that provides no avenue for the restoration of wrongly-removed content at all.
6. Transparency and accountability must be built into laws and content restriction policies and practices: The TPP fails to address issues of transparency and accountability, such as transparency reporting. In one respect, it even works against these values. One of the sub-points of this criterion is that governments must not use extra-judicial measures to restrict content, such as the promotion or enforce so-called "voluntary" practices for the removal of content. But the TPP does promote such practices by calling for “legal incentives” for ISPs to cooperate with copyright owners, or take other action to deter copyright infringement.

All in all, the TPP's rates poorly against the Manila Principles on most of the essential criteria other than the first; although it does score a few points against some of the supporting criteria (such as clarifying that no proactive monitoring is required, penalizing wrongful takedown requests, and requiring the reinstatement of content when a counter-notification is received).

Where the TPP most seriously falls down is in the reliance on intermediaries to determine whether content is unlawful and should be taken down. This is not a decision that we should rely on intermediaries to make, since most of them are private, profit-maximizing entities, that will be inclined to over-remove content simply in order to avoid the time and cost of arguing about it. A better system is one such as Canada's, which places the responsibility of assessing rightsholders' claims initially back on the user, and ultimately on a judge.

By ruling out any other country's access to a balanced intermediary liability system such as Canada's, the TPP fails to adequately protect rights to freedom of expression and is likely only to perpetuate the unintended consequences that users have suffered under more than 15 years under the broken DMCA.

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com