Quan điểm của Mỹ: TPP tăng cường phân xử sở hữu trí tuệ (IP) gây tranh cãi

US Perspectives: TPP Strengthens Controversial IP Arbitration

30/11/2015 by Steven Seidenberg for Intellectual Property Watch

Theo: http://www.ip-watch.org/2015/11/30/tpp-strengthens-controversial-ip-arbitration/

Bài được đưa lên Internet ngày: 30/11/2015

Xem thêm: TPP, ACTA, bằng sáng chế phần mềm và hơn thế nữa.

Chính phủ Mỹ đã từng ít thật thà hơn về TPP. Trong khi hiệp định từng đang được thương thảo, Đại diện Thương mại Mỹ (USTR) đã nói rằng một quy trình phân xử bị chỉ trích nhiều được đưa vào trong TPP có thể không áp dụng cho sở hữu trí tuệ. Hóa ra là, nó áp dụng cho IP. Và nó cung cấp cho các tập đoàn nước ngoài với một ưu thế khổng lồ trong các tranh chấp về IP - các phán xử tư nhân có thể lật đổ các tòa án và các quy chế, viết lại một cách có hiệu lực các luật về IP của một quốc gia.

Mỹ là lực lượng chính đứng đằng sau TPP, hiệp định thương mại tự do được kết thúc gần đây giữa 12 quốc gia chiếm tới 40% thương mại toàn cầu. Hiệp định này, vẫn còn cần phải được phê chuẩn bởi các quốc gia có liên quan, có thể làm giảm nhiều trở ngại cho thương mại trong các hàng hóa và dịch vụ. Nó cũng có thể đòi hỏi tất cả các quốc gia ký kết chấp nhận một quy trình phán xử gây tranh cãi được biết tới như là “Dàn xếp Tranh chấp giữa Nhà đầu tư - Nhà nước” hay ISDS (Investor-State Dispute Settlement).

ISDS không là mới. Trong vòng 30 năm qua, các điều khoản ISDS đã từng được đưa vào hơn 3.000 hiệp định thương mại quốc tế. Tuy nhiên, ISDS đã thay đổi theo thời gian. Ban đầu nó từng có ý định bảo vệ các nhà đầu tư, như các công ty khai khoáng, tài sản của họ từng bị các chính phủ nước ngoài chiếm đoạt mà không có đền bù thỏa đáng. ISDS đã cho phép các nhà đầu tư khiếu nại lên các trọng tài trung lập, những người tới lượt họ có thể ra lệnh cho các chính phủ chiếm đoạt phải thanh toán đền bù công bằng.

Nhưng trong những năm gần đây, các luật sư của các nhà đầu tư (nhiều trong số họ cũng làm việc như là các trọng tài ISDS) đã mở rộng thành công phạm vi của ISDS. Các trọng tài đã đưa ra các phần thưởng nhiều triệu USD chống lại các quốc gia vì các hành động thông thường của chính phủ - bảo vệ nhưng điều như y tế, các quyền lao động, và môi trường - bị/được can thiệp bằng các lợi nhuận được kỳ vọng của các công ty nước ngoài.

Ví dụ, ở trong vụ tập đoàn Metalclad Corp. đối chọi nước Mexico, một nhóm ISDS đã ra lệnh cho Mexico phải trả 16,2 triệu USD cho một công ty Mỹ vì vùng tự trị của người Mexico đã từ chối hãng sự cho phép mở rộng cơ sở rác thải độc hại vào khu vực nhạy cảm về môi trường. Trong vụ hãng Ethyl Corp. đối chọi nước Canada, một công ty Mỹ bán khí đốt có thêm MMT đã mang tới một hành động ISDS khi Canada đã cấm MMT vì những nguy hiểm về sức khỏe và môi trường của nước này. Sau khi Ethyl đã thắng một quyết định ISDS ban đầu, Canada đã dàn xếp vụ kiện vằng việc trả 13 triệu USD, gỡ bỏ sự cấm, và quảng cáo rằng MMT là an toàn (dù quốc gia nhà của Ethyl, nước Mỹ, cấm sử dụng MMT trong khí đốt).

ISDS và các Quyền sở hữu trí tuệ (IP)

Trong khi TPP còn đang được thương thảo trong bí mật, USTR đã công bố rằng “các quyền IP có thể không tuân theo các điều khoản ISDS của TPP”, James Love, Giám đốc Sinh thái học Tri thức Quốc tế (Knowledge Ecology International), nói. Vâng nhưng khi văn bản hiệp định đã được phát hành hôm 05/11/2015, đã rõ ràng là tuyên bố của USTR là không chính xác. Điều 9.1 trong Chương về ISDS Chapter [PDF] của TPP rõ ràng liệt kê “các quyền sở hữu trí tuệ” như một dạng đầu tư được các điều khoản ISDS của hiệp định bảo vệ.

Điều khoản sau đó trong chương ISDS này dường như, từ cái nhìn liếc qua đầu tiên, loại bỏ đa số lớn các tranh chấp IP khỏi ISDS. Điều 9.7, đoạn 5 nêu “Điều khoản này sẽ không áp dụng cho ... sự hủy bỏ, hạn chế hoặc tạo ra các quyền sở hữu trí tuệ ... ”

Tuy nhiên, đoạn con này áp dụng chỉ cho một trong 3 khiếu nại cơ bản được ISDS thừa nhận: rằng đầu tư của một công ty nước ngoài từng là “hoặc trực tiếp hoặc gián tiếp” bị chiếm đoạt (Điều 9.7, đoạn 1). Đoạn con đó không hạn chế 2 dạng khác các khiếu nại ISDS: rằng một quốc gia ký kết bị/được phân biệt đối xử chống lại một nhà đầu tư nước ngoài (các Điều 9.4 và 9.5), hoặc là một quốc gia ký kết không cung cấp cho nhà đầu tư nước ngoài “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu được thừa nhận quốc tế” (Điều 9.6).

Hơn nữa, đoạn con đó thực sự không bảo vệ các quốc gia ký kết chống lại các khiếu nại mà chúng đã chiếm đoạt các quyền IP. Đoạn con đó chỉ áp dụng “ở mức độ mà sự phát hành, thu hồi, hạn chế hoặc tạo ra [các quyền IP] là nhất quán với Chương 18 (Sở hữu Trí tuệ) [của TPP] và Hiệp định TRIPS”. Ngôn từ bổ sung này làm cho nó dễ dàng đối với các công ty nước ngoài tránh được đoạn con đó, theo nhiều chuyên gia.

“Bất kỳ yêu cầu biện hộ tốt nào đối với trọng tài ISDS cũng sẽ có một lý lẽ rằng hành động về các quyền IP của chính phủ nước ngoài là không nhất quán với Chương 18 hoặc TRIPS - vì thế đoạn con của Điều 9.7 không áp dụng“, W. Edward Ramage, một đối tác ở Nashville, văn phòng Tennessee của Baker Donelson, đã giải thích.

Sự biện hộ như vậy sẽ có tranh cãi trước các trọng tài, những người sau đó phải phán quyết về vấn đề thủ tục của việc liệu chính phủ có vi phạm các bảo vệ IP trong TPP hoặc TRIPS hay không. Để xác định điều đó, các trọng tài phải quy định về vấn đề lớn đó liệu chính phủ đã tước đoạt IP mà không có đền bù hay không. Nếu sự tước đoạt như vậy đã xảy ra, thì điều đó sẽ hầu như chắc chắn là một vi phạm TPP và/hoặc TRIPS.

Đoạn con đó, nói ngắn gọn, sẽ không ngăn cản được theo thủ tục các trọng tài khỏi việc nghe, nó cũng sẽ không hạn chế đáng kể sự khiếu nại tước đoạt. Nó là “vô hại”, Ramage nói.

Luật IP đang bị tấn công

TPP vì thế có thể cho phép các công ty nước ngoài mang tới một dãy rộng lớn các thách thức cho các phán quyết về IP của chính phủ. Một doanh nghiệp nước ngoài có thể thách thức sự từ chối một đơn xin cấp bằng sáng chế, một phán quyết rằng nó đã vi phạm một thương hiệu, một quyết định mà các bản quyền của riêng nó đã không bị vi phạm, hoặc một đạo luật hạn chế phạm vi của các đổi mới có khả năng cấp bằng sáng chế. Bất kỳ hành động nào của chính phủ mà ảnh hưởng bất lợi cho những kỳ vọng về IP của công ty nước ngoài có thể bị tấn công.

Các thách thức ISDS như vậy đang được mang tới rồi theo các hiệp định thương mại tự do khác, không cái nào trong số chúng liệt kê IP như một sự đầu tư được bảo vệ. Eli Lilly, ví dụ, đã mang tới một vụ kiện ISDS chống lại Canada, vì các tòa án Canada đánh gục các bằng sáng chế về 2 thứ thuốc có lãi của Lilly. Philip Morris đã mang tới các vụ kiện ISDS chống lại Úc và Uruguay, viện lý rằng các quyền thương hiệu của người khổng lồ thuốc lá (và bán cả xì gà) đã bị thiệt hại vì các yêu cầu của các nước mà thuốc lá được bán trong các đóng gói thô.

Nhưng TPP, theo một vài chuyên gia, sẽ làm gia tăng dải các hành động IP của chính phủ mà có thể bị thách thức theo ISDS. Điều đó là vì “TPP bao gồm một lời chú giải mới cuối trang, còn chưa được phát hành trước đó như một phần của bất kỳ chương đầu tư [của hiệp định thương mại tự do] nào khác”, Giáo sư Sean Flynn của Trường Luật Đại học Mỹ đã viết trong bài viết trên blog. Chú giải cuối trang này được thấy trong Điều 9.7 của TPP, đoạn 5, điều mà, mỉa mai thay, tạo ra đoạn con về IP mà được cho là hạn chế các khiếu nại cướp đoạt. Lưu ý đó nêu rằng các khiếu nại cướp đoạt có thể được sử dụng để thách thức “các ngoại lệ” đối với các quyền IP.

“Điều này mở rộng dải các thách thức có thể được các công ty mang tới”, Flynn đã viết. Nó làm cho rõ ràng “rằng các công ty tư nhân được hiệp định trang bị để thách thức ... các ngoại lệ giống như học thuyết sử dụng công bằng của nước Mỹ, hoặc các ứng dụng riêng rẽ của nó”.

Sự bành trướng các khiếu nại cướp đoạt này có khả năng sẽ đánh vào Mỹ nặng hơn so với bất kỳ nước nào khác trong TPP. “Nước Mỹ có ngoại lệ bản quyền lớn nhất: sử dụng công bằng. Điều đó đang khẩn cầu sẽ bị/được thách thức theo TPP”, Love nói.

Công lý được làm tùy ý

Một khi thách thức ISDS được mang tới, hầu hết không có kiểm tra về sức mạnh của nhóm không được bầu các trọng tài ISDS tư nhân. Các trọng tài đó không được yêu cầu phải tuân theo bất kỳ tiền lệ nào, và không có sự kháng án đáng kể nào từ các phán quyết của họ. Kết quả là, các trọng tài ISDS có thể bỏ qua các quy định, các điều chỉnh, thậm chí các quyết định từ tòa án cao nhất của một quốc gia, và đưa ra các phán quyết thuần túy dựa vào các ý nhiệm của riêng họ về những gì tạo thành sự cướp đoạt hoặc một “tiêu chuẩn hành xử tối thiểu” được yêu cầu.

“ISDS có thể trở thành một dạng rà soát lại của các siêu quan tòa”, Ramage nói. “Nếu một công ty không thích quyết định của cơ quan chính quyền hoặc tòa án cuối cùng trong một vấn đề, thì nó có thể đệ trình một hành động ISDS, kêu rằng hành động của nhà nước đó đã làm hại công ty hoặc đã tước đoạt tài sản của công ty. Tòa án tối cao của một nước không còn sẽ không còn là 'tòa án của phương sách cuối cùng' nếu bạn là một nhà đầu tư nước ngoài... thay vào đó, nó chỉ có thể là một tòa án ISDS”.

Nhiều chính phủ khó chịu rồi về các phán quyết ISDS thù địch. Vì chỉ một phán quyết có thể ép buộc một chính phủ phải trả hàng trăm triệu USD, cộng với khuyến khích những khiếu nại trọng tài tương tự từ các nhà đầu tư nước ngoài khác. Nó có thể có hiệu lực làm cho luật hoặc chính sách trở nên quá đắt để duy trì.

Đây là tin tức tồi tệ cho luật IP trong khu vực TPP. Vì các điều khoản ISDS của TPP, các quốc gia mà ký vào hiệp định có rủi ro viễn cảnh hoặc phải trả hàng trăm triệu USD để giữ cho các luật IP của họ có hiệu lực, hoặc sửa đổi bổ sung các luật IP để làm thỏa mãn các doanh nghiệp nước ngoài không bằng lòng.

Các điều khoản của TPP về IP và ISDS sẽ “lật nhào hệ thống pháp lý về sở hữu trí tuệ quốc tế”, Flynn đã viết. Có các lý do tốt cho mối lo của ông.

USTR từng được yêu cầu lặp đi lặp lại bình luận về các vấn đề nảy sinh trong điều khoản này. Cơ quan này đã không trả lời.

Các bài có liên quan:

Chương ISDS của TPP bị rò rỉ đe dọa thế nào tới các hạn chế và các ngoại lệ về sở hữu trí tuệ

Controversial Tranh luận tranh cãi về sự bắt buộc TTIP trong hội đồng bộ trưởng của EU

5 lý do vì sao các nước TPP nên hợp nhất chống lại chương trình IP thuốc y dược của Mỹ

The US government has been less than candid about the Trans-Pacific Partnership. While the agreement was being negotiated, the US Trade Representative stated that a much-criticized arbitration process included in the TPP would not apply to intellectual property. Turns out, it does apply to IP. And it provides foreign corporations with a huge advantage in IP disputes – private arbitrations that can override courts and statutes, effectively rewriting a nation’s IP laws.

The US is the main force behind the TPP, a recently concluded free-trade agreement among 12 nations accounting for 40 percent of world trade. This agreement, which still needs to be ratified by the countries involved, would greatly reduce impediments to trade in goods and services. It also would require all signatory countries to accept a controversial arbitration process known as “Investor-State Dispute Settlement” or ISDS.

ISDS isn’t new. Over the last 30 years, ISDS provisions have been put into more than 3,000 international trade agreements. However, ISDS has changed over time. It originally was intended to protect investors, such as mining companies, whose property was seized by foreign governments without appropriate compensation. ISDS allowed investors to complain to neutral arbitrators, who in turn could order expropriating governments to pay fair compensation.

But in recent years, investors’ lawyers (many of whom also work as ISDS arbitrators) have successfully expanded the scope of ISDS. Arbitrators have issued multimillion dollar awards against countries because ordinary government actions – protecting such things as health, labor rights, and the environment – interfered with foreign companies’ expected profits.

In Metalclad Corp. v. Mexico, for instance, an ISDS panel ordered Mexico to pay $16.2 million to a US company because a Mexican municipality denied the company a permit to expand a toxic waste facility into an environmentally sensitive area. In Ethyl Corp. v. Canada, a US seller of gasoline additive MMT brought an ISDS action when Canada banned MMT because of its health and environmental dangers. After Ethyl won a preliminary ISDS decision, Canada settled the case by paying $13 million, lifting the ban, and advertising that MMT is safe (although Ethyl’s home country, the US, bans the use of MMT in gas).

ISDS and IP Rights

While the TPP was being negotiated in secret, the USTR declared that “IP rights would not be subject to TPP’s ISDS provisions,” said James Love, Director of Knowledge Ecology International. Yet once the treaty’s text was released on 5 November, it was clear that the USTR’s statement was inaccurate. Article 9.1 of TPP’s ISDS Chapter [PDF] explicitly lists “intellectual property rights” as a form of investment protected by the treaty’s ISDS provisions.

A subsequent provision in this ISDS chapter seems, at first glance, to remove the vast majority of IP disputes from ISDS. Article 9.7, paragraph 5 states “This Article shall not apply to … the revocation, limitation or creation of intellectual property rights….”

This carve-out, however, applies to only one of three basic claims recognized by ISDS: that a foreign company’s investment was “either directly or indirectly” expropriated (Article 9.7, paragraph 1). The carve-out does not restrict the other two types of ISDS claims: that a signatory nation discriminated against a foreign investor (Articles 9.4 and 9.5), or that a signatory nation failed to provide the foreign investor with an internationally recognized “minimum standard of treatment” (Article 9.6).

Moreover, the carve-out doesn’t really protect signatory nations against claims that they expropriated IP rights. The carve-out applies only “to the extent that the issuance, revocation, limitation or creation [of IP rights] is consistent with [TPP’s] Chapter 18 (Intellectual Property) and the TRIPS Agreement.” This added language makes it easy for foreign companies to avoid the carve-out, according to many experts.

“Any well pleaded request for ISDS arbitration will contain an argument that the foreign government’s action on IP rights is inconsistent with Chapter 18 or TRIPS – so then the Article 9.7 carve-out does not apply,” explained W. Edward Ramage, a partner in the Nashville, Tennessee office of Baker Donelson.

Such a pleading will get the dispute before arbitrators, who must then rule on the procedural issue of whether the government violated IP protections in TPP or TRIPS. To determine that, arbitrators must rule on the substantive issue of whether the government expropriated IP without due compensation. If such expropriation occurred, that will almost certainly be a violation of TPP and/or TRIPS.

The carve-out, in short, will not procedurally prevent arbitrations from being heard, nor will it substantively restrict expropriation claims. It is “toothless,” said Ramage.

IP Law under Attack

TPP would thus allow foreign companies to bring a wide range of challenges to government IP rulings. A foreign business could challenge the denial of a patent application, a ruling that it infringed a trademark, a decision that its own copyrights weren’t infringed, or a statute restricting the scope of patentable inventions. Any government action that adversely affects a foreign company’s IP expectations could be attacked.

Such ISDS challenges are already being brought under other free trade agreements, none of which list IP as a protected investment. Eli Lilly, for instance, has brought an ISDS proceeding against Canada, because Canadian courts struck down patents on two profitable Lilly drugs. Philip Morris has brought ISDS proceedings against Australia and Uruguay, alleging that the tobacco giant’s trademark rights (and cigarette sales) have been harmed by the countries’ requirements that cigarettes be sold in plain packaging.

But TPP, according to some experts, will increase the range of government IP actions that can be challenged under ISDS. That’s because the “TPP includes a new footnote, not previously released as part of any other [free trade agreement’s] investment chapter,” Prof. Sean Flynn of American University Law School wrote in a blog post. This footnote is found in TPP Article 9.7, paragraph 5, which, ironically, creates the IP carve-out that supposedly limits expropriation claims. The note states that expropriation claims can be used to challenge “exceptions” to IP rights.

“This expands the range of challenges that can be brought by companies,” Flynn wrote. It makes clear “that private companies are empowered by the treaty to challenge … exceptions like the US fair use doctrine, or individual applications of it.”

This expansion of expropriation claims is likely to hit the US harder than any other TPP country. “The US has the biggest copyright exception: fair use. That is begging to be challenged under TPP,” said Love.

Custom-Made Justice

Once an ISDS challenge is brought, there is almost no check on the power of the unelected panel of private ISDS arbitrators. The arbitrators are not required to follow any precedents, and there are no substantive appeals from their rulings. As a result, ISDS arbitrators can ignore statutes, regulations, even IP decisions from a nation’s highest court, and make rulings based purely on their own notions of what constitutes expropriation or a required “minimum standard of treatment.”

“ISDS could become a form of supra-judicial review,” said Ramage. “If a company doesn’t like a final court or administrative agency decision in a matter, it can file an ISDS action, claiming that the state action has harmed it or expropriated its property. A country’s supreme court no longer will no longer be the ‘court of last resort’ if you’re a foreign investor … instead, it just may be an ISDS tribunal.”

Many governments are already nervous of adverse ISDS rulings. Because just one ruling can force a government to pay hundreds of millions of dollars, plus encourage similar arbitration claims from other foreign investors. It can effectively make a law or policy too expensive to maintain.

This is bad news for IP law in the TPP area. Because of TPP’s ISDS provisions, nations that sign onto the agreement risk the prospect of either paying hundreds of millions of dollars to keep their IP laws in force, or amending their IP laws to satisfy disgruntled foreign businesses.

TPP’s provisions on IP and ISDS will “upset the international intellectual property legal system,” Flynn wrote. There are good reasons for his concern.

The USTR was repeatedly asked to comment on the issues raised in this article. The agency provided no response.

Related Articles:

How The Leaked TPP ISDS Chapter Threatens Intellectual Property Limitations and Exceptions

Controversial Debate On TTIP Mandate In EU Council Of Ministers

Five Reasons Why TPP Countries Should Unite To Oppose The US Pharmaceutical IP Agenda

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com