USTR bắt đầu hoảng về lời kêu gọi bỏ chủ quyền tập đoàn ra khỏi TAFTA/TTIP

USTR Starts To Panic Over Calls To Take Corporate Sovereignty Out Of TAFTA/TTIP

by Glyn Moody, Mon, Mar 31st 2014

Theo: https://www.techdirt.com/articles/20140328/09183326720/ustr-starts-to-panic-over-calls-to-take-corporate-sovereignty-out-taftattip.shtml

Bài được đưa lên Internet ngày: 31/03/2014

from the is-that-the-best-you've-got? dept

Lời người dịch: Các hiệp định khác nhau là khác nhau, TTP của các nước châu Á - Thái bình dường sẽ khác với TAFTA/TTIP của châu Âu, nhưng có thể có những khía cạnh và TPP có thể học được từ TAFTA/TTIP và ngược lại. Bài phân tích này chỉ ra rằng, dàn xếp tranh chấp đầu tư nhà nước – ISDS (Investor-State Dispute Settlement), mà theo đó nhấn mạnh tới chủ quyền tập đoàn (Corporate Sovereignty), theo đó các tập đoàn có thể kiện các chính phủ, là khó được châu Âu chấp nhận. “Như ở trên chỉ ra, sự phòng thủ chủ quyền tập đoàn của USTR là yếu trong sự cùng cực. Nếu các “sự việc” đó là tốt nhất mà nó có được, thì dễ thấy vì sao ISDS đang trong lo ngại như vậy và có khả năng sẽ bị bỏ khỏi TAFTA/TTIP”. Liệu điều này TPP có học được chăng?. Xem thêm: TPP, ACTA, bằng sáng chế phần mềm và hơn thế nữa.

Sức ép thực sự đang xây trong lòng nước Mỹ và EU về các điều khoản chủ quyền tập đoàn trong TAFTA/TTIP. Như chúng tôi đã nêu từ hồi tháng 1, Ủy ban châu Âu đã treo các đàm phán về chương dàn xếp tranh chấp đầu tư nhà nước – ISDS (Investor-State Dispute Settlement) trong khi nó tiến hành một tư vấn công khai về chủ đề này. USTR dường như đang cố gắng đẩy nó ra, nhưng cuối cùng nó đã rạn nứt và đã đưa ra những gì nó gọi là “Các sự kiện về dàn xếp tranh chấp tình trạng của các nhà đầu tư: Bảo vệ lợi ích Nhà nước và bảo vệ các nhà đầu tư” trong một nỗ lực thúc đẩy sự hỗ trợ cho ý tưởng đó. Chỉ là sự tồn tại của nó chỉ ra rằng USTR lo lắng về việc mất lý lẽ ISDS ở tòa án ý kiến công chúng, và các câu trả lời, nhiều trong số đó gây nhầm lẫn hoặc sai lệch hoàn toàn, khẳng định điều này. Đây là lý do tung ra tài liệu:

Có nhiều huyền thoại ở ngoài đó gợi ý rằng ISDS hơi hạn chế khả năng của chúng ta - hoặc khả năng của các đối tác của chúng ta - để điều tiết theo lợi ích của sự ổn định tài chính, bảo vệ môi trường, hoặc y tế công. Một số thậm chí đã gợi ý rằng một công ty có thể kiện một chính phủ chỉ trên nền tảng công ty đó không kiếm được nhiều lợi nhuận như nó muốn.

Những khẳng định đó là sai

USTR đưa ra một số ngữ cảnh cho các điều khoản chủ quyền tập đoàn:

Trong 50 năm qua, gần 3.200 hiệp định đầu tư và thương mại giữa 180 quốc gia đã đưa vào các điều khoản đầu tư, và đa số các hiệp định đó đã đưa vào một số dạng của ISDS. Nước Mỹ đã đưa vào hiệp ước đầu tư song phương (BIT) đầu tiên vào năm 1982, và là bên của 50 hiệp định hiện có hiệu lực với các điều khoản ISDS.

Dù điều đó tìm cách tạo ấn tượng rằng chủ quyền tập đoàn tuyệt đối là tiêu chuẩn và không lo lắng gì, thì những gì nó không đề cập tới là đa số lớn trong số 3.200 hiệp định từng là một phía: chúng từng là về việc các quốc gia giàu có, phương Tây đầu tư vào các quốc gia nghèo đang phát triển. Như vậy, ISDS từng là một biện pháp cho các tập đoàn các nước giàu để bắt nạt các nước nghèo, những nước bất lực phải tuân theo, vì họ đang tuyệt vọng đối với đầu tư nước ngoài, và phải chấp nhận các điều khoản do các nước giàu đặt ra.

Ngược lại điều này với TAFTA/TTIP. Lần đầu tiên, một hiệp định thương mại giữa 2 sức mạnh kinh tế khổng lồ sẽ tham gia vào chủ quyền tập đoàn. Điều đó có nghĩa là các tập đoàn của Mỹ sẽ có khả năng kiện EU và các quốc gia thành viên, nhưng cũng là các tập đoàn EU sẽ có khả năng kiện Mỹ. Phạm vi của mối đe dọa đó là chưa từng có: có 75.000 công ty đăng ký chéo với các đơn vị trực thuộc ở cả EU và Mỹ mà có thể tung ra các cuộc tấn công ISDS dưới TTIP. Điều này hoàn toàn không giống bất kỳ trong số 2.300 hiệp định thương mại mà USTR nhắc tới.

Sau đó đi theo 8 “vụ việc bạn nên biết về các điều khoản ISDS theo các hiệp định thương mại của Mỹ”. theo USTR thì đó là:

1. Đưa ra các bảo vệ pháp lý cơ bản cho các công ty Mỹ ở nước ngoài mà dựa vào cùng các bảo hiểm mà nước Mỹ đưa ra trong nước.

Bảo vệ đầu tư có ý định để ngăn chặn sự phân biệt đối xử, thoái thác các hợp đồng, và tước quyền tài sản mà không theo quy trình pháp luận và đền bù phù hợp. Chúng là các dạng bảo vệ y hệt được đưa vào luật Mỹ. Nhưng không phải tất cả các chính phủ bảo vệ các quyền cơ bản ở mức độ y hệt nhau như nước Mỹ. Bảo vệ đầu tư có ý định đề cập thực tế đó.

Vì thế bằng sự khăng khăng của mình về ISDS trong TAFTA/TTIP, liệu Mỹ có đang nói rằng EU không đưa ra “cùng các dạng bảo vệ được đưa vào trong luật Mỹ hay không”? Nghiêm túc chứ?

2. Bảo vệ quyền của các chính phủ để điều chỉnh theo lợi ích nhà nước

Nước Mỹ có lẽ không đàm phán bỏ quyền của nó để điều chỉnh theo lợi ích tốt nhất của các công dân của mình, và chúng ta không yêu cầu các nước khác cũng phải làm thế. Các qui tắc đầu tư của chúng ta giữ lại quyền để điều chỉnh để bảo vệ y tế và an toàn nhà nước, khu vực tài chính, môi trường, và bất kỳ lĩnh vực nào khác nơi mà các chính phủ tìm cách điều chỉnh. Các hiệp định thương mại của Mỹ không đòi hỏi các nước hạ thấp các mức điều chỉnh của họ.

Vâng, một số người có thể cầu xin khác biệt về yêu sách đầu tiên ở đó, nhưng để điều đó qua một bên, yêu sách thứ 2 dễ bị bác bỏ. Như Techdirt đã nêu hồi tháng 10 năm ngoái, chính quyền vùng Quebec ở Canada đang bị kiện về một lệnh hoãn quá trình khoan mà nước này đưa vào để cho phép có thời gian cho các nghiên cứu khoa học về tác động tiềm năng. Điều đó là theo Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ - NAFTA (North American Free Trade Agreement), nó bao gồm ISDS, và là một trường hợp rõ ràng về bảo vệ môi trường đang bị chủ quyền tập đoàn đe dọa.

3. Không đụng chạm khả năng các chính phủ liên bang, bang và địa phương sẽ duy trì (hoặc tùy biến thích nghi) bất kỳ biện pháp nào họ coi là cần thiết.

Theo các điều khoản đầu tư của chúng ta, không chính phủ nào có thể bị ép buộc phải thay đổi các luật hoặc qui định của nó, thậm chí trong các trường hợp nơi mà một bên tư nhân có yêu sách hợp pháp rằng các quyền cơ bản của nó đang bị vi phạm và kéo theo sau sự đền bù.

Dù điều đó là đúng, thì nó là không trúng, nó chỉ là mối đe dạo bị kiện theo các lý do ISDS mà các chính phủ sẽ bỏ quyền lập pháp trước khi nó thậm chí được giới thiệu. Ở đây, ví dụ, là những gì đã xảy ra ở Canada theo NAFTA theo lưu ý này:

Carla Hills, Đại diện Thương mại Mỹ đã giám sát các cuộc đàm phán NAFTA cho Bush I và bây giờ lãnh đạo hãn tư vấn thương mại của riêng bà, từng nằm trong số những người đầu tiên chơi trò chơi đe dọa động tới - và - chạy này. Các khách hàng tập đoàn của bà bao gồm các công ty thuốc lá lớn – R.J. Reynolds và Philip Morris. 16 tháng sau khi rời nhiệm sở, Hills cử Julius Katz, cựu phó lãnh đạo của bà ở USTR, đi cảnh báo Ottawa để quay lại với luật được đề xuất của nó để yêu cầu đóng gói đơn giản cho thuốc lá. Nếu nó không làm, Katz nói, thì Canada có thể phải bồi thường cho các khách hàng của ông ta theo NAFTA và học thuyết pháp lý mới mà ông ta và Hills đã giúp tạo ra [ISDS]. “Không nhà sản xuất thuốc lá đa quốc gia Mỹ nào hoặc những người vận động hành lang của nó sẽ áp đặt chính sách y tế ở nước này được”, bộ trưởng y tế Canada đã thề. Canada dù vậy, đã quay lại.

Một cựu quan chức chính phủ ở Ottawa đã nói cho tôi: “Tôi đã thấy các bức thư từ New York và các hãng luật DC tới gặp chính phủ Canada hầu như mỗi qui định và đề xuất mới về môi trường trong vòng 5 năm qua. Họ đã liên quan tới hóa chất giặt khô, dược phẩm, thuốc trừ sâu, luật về bằng sáng chế. Hầu hết tất cả các sáng kiến mới đã được ngắm và hầu hết chúng không bao giờ thấy được ánh sáng ban ngày”.

A former government official in Ottawa told me: "I've seen the letters from the New York and DC law firms coming up to the Canadian government on virtually every new environmental regulation and proposition in the last five years. They involved dry-cleaning chemicals, pharmaceuticals, pesticides, patent law. Virtually all of the new initiatives were targeted and most of them never saw the light of day."

The "facts" continue:

Các “sự kiện” tiếp tục:

4. Không tiết lộ cho các chính phủ bang hoặc địa phương về các trách nhiệm mới.

Theo Hiến pháp và các luật, các nhà đầu tư thường thực thi các quyền của họ trong các tòa án Mỹ. Ví dụ, trong những năm gần đây, chính phủ Mỹ đã bảo vệ hàng trăm vụ kiện ở các tòa án Mỹ theo “lấy các điều khoản” của Hiến pháp, nó đòi hỏi sự đền bù cho sự sung công. Các chính phủ bang và địa phương vả chăng đã bảo vệ nhiều yêu sách như vậy. Đối nghịch lại, nước Mỹ chỉ bị kiện 17 lần theo bất kỳ hiệp định đầu tư nào của Mỹ và chưa từng bao giờ thua một vụ kiện nào.

Cũng như việc khẳng định rằng các tòa án ISDS khá là không cần thiết, vì các tòa án Mỹ có thể được sử dụng thay vào đó, điều này nhìn ra thực tế rằng Mỹ chưa bao giờ có các điều khoản ISDS trong các hiệp định với các quốc gia nơi mà số lượng lớn các tập đoàn có tài nguyên tốt từng có khả năng tận dụng ưu thế của họ. EU có hàng ngày công ty có thể - và sẽ - kiện một khi họ có cơ hội.

5. Cung cấp cơ sở pháp lý để thách thức các luật chỉ vì họ làm tổn thương lợi nhuận của một công ty.

Các qui định đầu tư của chúng ta không theo cách gì đảm bảo các quyền của một công ty về bất kỳ lợi nhuận nào hoặc về bất kỳ kết quả đầu ra tài chính được đưa ra nào của nó.

Năm ngoái, chúng tôi đã viết về Eli Lilly kiện Canada theo NAFTA về “tước quyền sở hữu gián tiếp” lợi nhuận trong tương lai. Vụ đó còn chưa được xét xử, nhưng rõ ràng các luật sư của một số công ty nghĩ NAFTA quả thực cho phép thách thức chỉ vì chịu kết quả đầu ra tài chính.

6. Đưa vào bảo vệ mạnh để phòng ngừa các thách thức tầm phào để hợp pháp hóa các biện pháp lợi ích nhà nước.

Nước Mỹ đã đề xuất các bảo vệ bổ sung mà bao gồm các định nghĩa khắt khe hơn so với thực tế trong hầu hết các hiệp định đầu tư của những gì được yêu cầu cho những yêu sách thành công, cũng như các cơ chế cho việc rà soát và bãi bỏ nhanh chóng các yêu sách tầm phào, thanh toán phí luật sư, củng cố các vụ trùng lặp, và sự minh bạch.

Nếu Mỹ nghĩ các ý tưởng của mình là quá tốt, thì nó nên xuất bản chúng. Sau tất cả, không có gì bí mật ở đó - lý do có khả năng nào có để thảo luận chúng đằng sau những cánh cửa đóng nhỉ?

7. Đảm bảo các quy trình pháp lý minh bạch, không thiên vị và công bằng

Nước Mỹ cam kết đảm bảo các mức độ minh bạch cao nhất trong tất cả các thủ tục đầu tư nhà nước.

…

8. Đảm bảo trọng tài độc lập và vô tư

Trọng tài trong đầu tư nhà nước được thiết kế để đưa ra một nền tảng công bằng, trung lập để giải quyết các tranh chấp.

Chúng là nguyện vọng nhiều hơn là “sự việc”. Thực tế là rất khác, như là bằng chứng từ báo cáo chính thức của Hội nghị của Liên hiệp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) về tái định hình các chương chủ quyền tập đoàn, được xuất bản vào tháng 6 năm ngoái, nó xung đột với những khẳng định của USTR rằng mọi điều chỉ là tốt bằng việc lưu ý:

Các lo ngại với hệ thống ISDS hiện hành có liên quan, trong số những điều khác, về một sự thiếu hụt được thừa nhận sự minh bạch và tính hợp pháp; các mâu thuẫn giữa các quyết định của trọng tài; các khó khăn trong việc làm cho đúng các quyết định sai của trọng tài; các câu hỏi về sự độc lập và tính công bằng của các trọng tài viên, và các lo ngại liên quan tới các chi phí và thời gian của các thủ tục trọng tài.

Như ở trên chỉ ra, sự phòng thủ chủ quyền tập đoàn của USTR là yếu trong sự cùng cực. Nếu các “sự việc” đó là tốt nhất mà nó có được, thì dễ thấy vì sao ISDS đang trong lo ngại như vậy và có khả năng sẽ bị bỏ khỏi TAFTA/TTIP.

The pressure is really building on the US and EU over the corporate sovereignty provisions in TAFTA/TTIP. As we reported back in January, the European Commission has put on hold the negotiations for the investor-state dispute settlement (ISDS) chapter while it conducts a public consultation on the subject. The USTR seemed to be trying to tough it out, but it has finally cracked and released what it calls "The Facts on Investor-State Dispute Settlement: Safeguarding the Public Interest and Protecting Investors" in an attempt to bolster support for the idea. Its mere existence shows that the USTR is worried about losing the ISDS argument in the court of public opinion, and the answers, many of which are misleading or downright wrong, confirm this. Here's the rationale for releasing the document:

There are a lot of myths out there suggesting that ISDS somehow limits our ability -- or our partners' ability -- to regulate in the interest of financial stability, environmental protection, or public health. Some have even suggested that a company could sue a government just on the grounds that the company isn't earning as much profit as it wants.

These assertions are false.

The USTR gives some context for corporate sovereignty provisions:

Over the last 50 years, nearly 3,200 trade and investment agreements among 180 countries have included investment provisions, and the vast majority of these agreements have included some form of ISDS. The United States entered its first bilateral investment treaty (BIT) in 1982, and is party to 50 agreements currently in force with ISDS provisions.

Although that seeks to give the impression that corporate sovereignty is absolutely standard and nothing to worry about, what it omits to mention is that the vast majority of those 3,200 trade agreements have been one-sided: they have been about rich, Western nations investing in poor developing ones. As such, ISDS has been a means for the former's corporations to bully the latter, who are powerless to object, since they are desperate for foreign investment, and must accept the terms imposed on them.

Contrast this with TAFTA/TTIP. For the first time, a trade agreement between two massive economic powerhouses will involve corporate sovereignty. That means that US corporations will be able to sue the EU and its member states, but also that EU corporations will be able to sue the US. The scale of the threat is unprecedented: there are 75,000 cross-registered companies with subsidiaries in both the EU and the US that could launch ISDS attacks under TTIP. This is totally unlike any of those 3,200 trade agreements the USTR mentions.

There then follow the eight "facts you should know about ISDS provisions under U.S. trade agreements". According to the USTR these:

1. Provide basic legal protections for American companies abroad that are based on the same assurances the United States provides at home.

Investment protections are intended to prevent discrimination, repudiation of contracts, and expropriation of property without due process of law and appropriate compensation. These are the same kinds of protections that are included in U.S. law. But not all governments protect basic rights at the same level as the United States. Investment protections are intended to address that fact.

So by its insistence on ISDS in TAFTA/TTIP, is the US saying that the EU does not offer "the same kinds of protections that are included in U.S. law"? Seriously?

2. Protect the right of governments to regulate in the public interest.

The United States wouldn't negotiate away its right to regulate in the best interest of its citizens, and we don’t ask other countries to do so either. Our investment rules preserve the right to regulate to protect public health and safety, the financial sector, the environment, and any other area where governments seek to regulate. U.S. trade agreements do not require countries to lower their levels of regulation.

Well, some people might beg to differ on the first claim there, but leaving that aside, the second claim is easily refuted. As Techdirt reported in October last year, the provincial government of Quebec in Canada is being sued over a moratorium on fracking it brought in to allow time for scientific studies of the potential impact. That was under the North American Free Trade Agreement (NAFTA), which includes ISDS, and is a clear case of environmental protection being threatened by corporate sovereignty.

3. Do not impinge on the ability of federal, state, and local governments to maintain (or adopt) any measure that they deem necessary.

Under our investment provisions, no government can be compelled to change its laws or regulations, even in cases where a private party has a legitimate claim that its basic rights are being violated and it is entitled to compensation.

Although that's true, it misses the point, which is that the mere threat of being sued under ISDS causes governments to drop legislation before it is even introduced. Here, for example, is what happened in Canada under NAFTA in this regard:

Carla Hills, the US Trade Representative who oversaw the NAFTA negotiations for Bush I and now heads her own trade-consulting firm, was among the very first to play this game of bump-and-run intimidation. Her corporate clients include big tobacco--R.J. Reynolds and Philip Morris. Sixteen months after leaving office, Hills dispatched Julius Katz, her former chief deputy at USTR, to warn Ottawa to back off its proposed law to require plain packaging for cigarettes. If it didn't, Katz said, Canada would have to compensate his clients under NAFTA and the new legal doctrine he and Hills had helped create [ISDS]. "No US multinational tobacco manufacturer or its lobbyists are going to dictate health policy in this country," the Canadian health minister vowed. Canada backed off, nevertheless.
4. Do not expose state or local governments to new liabilities.

Under our Constitution and laws, investors frequently exercise their rights in U.S. courts. For example, in recent years, the U.S. government has defended hundreds of cases in U.S. courts under the Constitution's "takings clause," which requires compensation for expropriations. State and local governments have likewise defended many such claims. By contrast, the United States has only been sued 17 times under any U.S. investment agreement and has never once lost a case.

As well as confirming that ISDS tribunals are quite unnecessary, since US courts can be used instead, this overlooks the fact that the US has never had ISDS clauses in agreements with nations where large numbers of well-resourced corporations were able to take advantage of them. The EU has thousands of companies who can -- and will -- sue once they get the opportunity.

5. Provide no legal basis to challenge laws just because they hurt a company' profits.

Our investment rules do not in any way guarantee a firm’s rights to any profits or to its projected financial outcomes.

A year ago, we wrote about Eli Lilly suing Canada under NAFTA for "indirect expropriation" of future profits. That case hasn't been adjudicated yet, but obviously some company lawyers think NAFTA does indeed allow challenges just because projected financial outcomes suffer.

6. Include strong safeguards to deter frivolous challenges to legitimate public interest measures.
The United States has proposed additional safeguards that include stricter definitions than are in most investment agreements of what is required for successful claims, as well as mechanisms for expedited review and dismissal of frivolous claims, payment of attorneys' fees, consolidation of duplicative cases, and transparency.

If the US thinks its ideas are so good, it should publish them. After all, there's nothing confidential there -- what possible reason is there to discuss them behind closed doors?

7. Ensure fair, unbiased, and transparent legal processes.

The United States is committed to ensuring the highest levels of transparency in all investor-state proceedings.

...
8. Ensure independent and impartial arbitration.

Investor-state arbitration is designed to provide a fair, neutral platform to resolve disputes.

These are more aspirations than "facts" The reality is very different, as is evident from the official United Nations Conference on Trade And Development (UNCTAD) report on the reforming corporate sovereignty chapters, published in June last year (pdf), which contradicts the USTR's assertions that everything is just fine by noting:

Concerns with the current ISDS system relate, among others things, to a perceived deficit of legitimacy and transparency; contradictions between arbitral awards; difficulties in correcting erroneous arbitral decisions; questions about the independence and impartiality of arbitrators, and concerns relating to the costs and time of arbitral procedures.

As the above indicates, the USTR's defense of corporate sovereignty is weak in the extreme. If these "facts" are the best it has got, it's easy to see why ISDS is in such trouble and likely to be dropped from TAFTA/TTIP.

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com