Bãi bỏ các bằng sáng chế: Quá sớm hay quá muộn?

Abolishing patents: Too soon or too late?

Posted 9 Jan 2013 by Carlo Piana

Theo: http://opensource.com/law/13/1/abolish-patents-too-soon-late

Bài được đưa lên Internet ngày: 09/01/2013

Lời người dịch: Vài năm trở lại đây, những vụ kiện tụng triền miên lẫn nhau của các công ty, đặc biệt trong lĩnh vực điện thoại di động và phần mềm, với sự tham gia của đám quỷ lùn bằng sáng chế, có thể đang dóng lên hồi chuông báo tử cho chế độ bằng sáng chế, ít nhất cho các phần mềm. Tin hay không tin thì những tay chơi thế kỷ 21 đang tới một cách mạnh mẽ để đập tan những tàn dư cổ hủ của những kẻ từng chiến thắng trong thế kỷ 20, với một chất xúc tác: Phần mềm Tự do, một sự dị nghĩa với bằng sáng chế phần mềm.

“Các bằng sáng chế nằm ở đây”. Đây là dạng tuyên bố mà làm cho tôi không dễ dàng. Tôi đoán trong thế kỷ 17 sự thông thái phổ biến từng là “nô lệ nằm ở đây”. Trong thế kỷ 18 việc trao các quyền bầu cử cho phụ nữ dường như là vô lý và việc lo xa các đường biên giới giữa Pháp và Đức từng là câu chuyện điên rồ trong năm 1945. May thay, tại thời điểm này những điều đó đã thay đổi tốt hơn. Đã tới lú phải thay đổi sự thông thái chung về bằng sáng chế cũng nên? Thời cơ chín muồi - liệu sẽ có bao giờ không nhỉ? - để thốt ra từ gây sợ hãi bãi bỏ chăng? Tôi không có quyền để biết câu trả lời, nhưng tôi xem câu hỏi đó như một câu hỏi hợp pháp. Tuy vậy, theo một số chuyên gia đang yêu càu sự tồn tại của các bằng sáng chế thì dường như là điều báng bổ.

Vì sao?

Các bằng sáng chế có một sức lôi cuốn mạnh đối với nhiều người. Họ là những người có một hồ sơ bằng sáng chế lớn, ví dụ thế. Các luật sư và những người được ủy quyền về bằng sáng chế dường như cũng không đặc biệt hăm hở để thấy các sự nghiệp của họ kết thúc. Điều y hệt có thể được nói về các văn phòng bằng sáng chế. Danh sách khá là dài. Tôi phải thú nhận, bản thân tôi làm cho một phần kiếm tiền sinh sống của tôi bằng việc tư vấn về các giao dịch có liên quan tới bằng sáng chế, nên tôi có sự đánh cược cho việc cân nhắc chống lại sự bãi bỏ. Tất cả y hệt nhau, có thể là không công bằng chỉ để nói đây chỉ là một xung đột lợi ích. Chủ yếu có lẽ, nó cũng là một khuynh hướng văn hóa. Chúng tôi biết những gì chúng tôi có, nhưng chúng tôi không thực sự biết chúng tôi không có thứ gì. Hệ thống đã làm việc tốt cho quá nhiều năm, vì sao nó nên được bãi bỏ? Nó không thể chỉ cải cách sao? Và nếu bị bãi bỏ, sẽ được thay thế bằng cái gì? Hãi thật! Một lần nữa, sự thông thái chung.

Đừng có hiểu tôi sai, tôi không nói rằng tất cả các bằng sáng chế nên bị bãi bỏ vào ngày mai một cách vô điều kiện. Tất hiên tôi sẽ áp dụng một câu châm ngôn cũ: “Trước hết, đừng gây hại”. Giữ một tiếp cận bảo thủ, ưu tiên sự tự do của doanh nghiệp đối với sự hạn chế và khai thác tác phẩm của những người khác. Thay vào đó, một cách ngẫu nhiên, có một sự thúc đẩy mạnh và không thể tin nổi cho tới nay ngày một gia tăng về bảo vệ bằng sáng chế, các thế lực độc quyền, các dạng mới của “sở hữu trí tuệ”, thậm chí không có dấu vết của bằng chứng nào, hoặc thậm chí một ý định thu thập bất kỳ, những thay đổi như vậy là có lợi. Châu Âu và các quyền dữ liệu sẽ là một ví dụ của thái độ bất công này. Nhưng đã nói rằng, tôi không có một giải pháp nào vừa cho tất cả cho vấn đề đó trong tay, dù tất cả bằng chứng chỉ về một hướng: bãi bỏ.

"Patents are here to stay." This is the sort of statement that makes me uneasy. I guess in the 17th century the common wisdom was "slavery is here to stay." In the 18th century giving voting rights to women seemed absurd and foreseeing open borders between France and German was crazy talk in 1945. At a certain point, fortunately, those things changed for the better. Is it time to change the common wisdom on patents as well? Is the time ripe—will it ever be?—to utter the frightening word abolition? I do not have the privilege to know the answer, but I regard the question as a legitimate one. According to some patent experts, however, questioning the very existence of patents seems blasphemous.

Why?

Patents have a strong appeal to many. Those who have a large patent portfolio, for instance. Lawyers and patent attorneys do not seem particularly eager to see their careers end either. The same can be said for patent offices. The list is rather long. I must confess, I myself make part of my living consulting on patent-related transactions, so I have a stake weighing against abolition. All the same, it would be unfair to just say it is only a conflict of interest. It is also, perhaps chiefly, a cultural bias. We know what we have, but we don't really know what we don't have. The system has worked well for so many years, why should it be abolished? Can't it be just reformed? And if abolished, to be replaced with what? Horror vacui! Again, common wisdom.

Don't get me wrong, I am not saying that all patents should be abolished tomorrow unconditionally. Of course we should apply an old saying: "Primum non nocere." (First, don't do damage). Keep a conservative approach, prefer freedom of enterprise over restriction and exploitation of others' work. Instead, incidentally, there is a strong and unbelievable push toward ever increasing patent protection, monopolies, new forms of "intellectual property", even without any trace of evidence, or even an attempt to gather any, that such changes are beneficial. Europe and database rights should be an example of this wrongful attitude. But having said that, I have no one-size-fits-all solution to the issue at hand, although all evidence points in one direction: abolition.

Nhưng sự bãi bỏ các bằng sáng chế khoonng xuất hiện trong bất kỳ chương trình nghị sự lập pháp nào, với một vài ngoại lệ, giống như New Zealand (dù sự cấm trao bằng sáng chế cho phần mềm hình như đang có cơ bị đổ xuống sông để phù hợp với hiện trạng tại châu Âu). Nếu bạn dám - như tôi dám - đặt nó lên bàn tranh luận, hỏi, “Vì sao chúng ta có các bằng sáng chế, chúng ta liệu có tốt hơn nếu không cho chúng?”, thì bạn bị dán nhãn như một kẻ Không tưởng, ngụ ý bạn là thằng ngốc và đang tấn công sở hữu cũng như thị trường tự do? Không phải cho tất cả!

Các bằng sáng chế làm sự sáng tạo khá gần đây được thừa nhận như một biện pháp đạt một mục đích. Tôi vì thế xem nó là một tỷ lệ hợp pháp để yêu cầu liệu mục đích (việc thúc đẩy đổi mới bằng việc cung cấp những khuyến khích, thông qua một cái giá của sự độc quyền, để nghiên cứu và phát triển) được phục vụ tốt nhất với các bằng sáng chế và liệu chi phí có là quá cao.

Một số người nói điều này chỉ là suy nghĩ ước vọng. Thậm chí nếu họ thừa nhận rằng việc đặt câu hỏi về các bằng sáng chế là một hoạt động hợp pháp, thì chỉ là một câu hỏi có tính triết học cho chúng. Một đồng nghiệp đầy năng lực và sáng chói của Phần mềm Tự do, để khước từ sự gợi lên sự bãi bỏ các bằng sáng chế trong tương lai, và đặc biệt của cái gọi là các bằng sáng chế phần mềm, đã sử dụng câu thành ngữ khêu gợi của người Scotland: “Nếu những điều ước là những con ngựa, thì những người cầu xin có thể cưỡi được”. Nghĩa là, tất nhiên, nó sẽ không xảy ra sớm.

But patent abolition does not appear in any legislative agenda, with some exceptions, like New Zealand (although prohibition to patent software is apparently being watered down to match the current situation in Europe). If you dare—as I dared—to put it on the discussion table, asking, "Why do we have patents, wouldn't we be better off without?", then you are labeled as an Utopian at best, implying you are a fool and are attacking property as well as the free market. Pas du tout!

Patents are a relatively recent creation conceived as a means to a goal. I therefore consider it a legitimate proposition to ask if the goal (spurring innovation by providing incentives, via a monopolistic prize, to research and development) is best served with patents and whether the cost is too high.

Some say this is just wishful thinking. Even if they concede that questioning patents is a legitimate activity, it is just a philosophical one to them. A very competent and brilliant Free Software colleague, in order to reject the evocation of a future abolition of patents, and in particular of the so-called software patents, used a very evocative Scottish proverb: "If wishes were horses, beggars would ride." Meaning, of course, it is not going to happen.

Bạn có chắc không?

Chỉ 3-4 năm trước, phổ biến từng được suy nghĩ rằng hệ thống bằng sáng chế trong công nghệ từng có khả năng tự qui định. Một số qui trình đặc trưng (như tôi biết, mà với những kết luận khác nhau) như Phá bỏ Đảm bảo Đôi bên - MAD (Mutually Assured Destruction), một tình huống nơi mà sự cân bằng đạt được tương tự với sự cân bằng của các lực lượng tronng Chiến tranh Lạnh. Như MAD không làm việc được đối với các Thực thể Không Thực hành - NPE (Non-Practicing Entities), hoặc như chúng thường được tham chiếu tới, như là các quỷ lùn bằng sáng chế. Tốt, họ nói, hãy bỏ các quỷ lùn và hệ thống được sửa. Xin lỗi, không hoàn toàn như vậy.

MAD chỉ làm việc khi 2 lực lượng đối kháng là ngang nhau và đe dọa lẫn nhau, nó không pháp dụng được trong nhiều trường hợp, ngoài ví dụ của các quỷ lùn bằng sáng chế. Những gì đáng lo ngại hơn thậm chí khi về lý thuyết thì có 2 tay chơi lownns với hàng tá các bằng sáng chế, MAD đã không làm việc tốt được. Hai năm gần đây đã chỉ ra rằng, ít nhất trong nền công nghiệp điện thoại thông minh, MAD đã không đưa ra được những khuyến khích đủ để nói ra cho các nhà xử án. Quả thực mọi người đã kiện lẫn nhau hầu như ở bất kỳ chỗ nào.

Nhưng điều này chỉ là đỉnh chóp của tảng băng, chúng ta không thể đếm được có bao nhiêu doanh nghiệp đã bị đánh tan vì sợ hãi việc treo lơ lửng các vụ kiện tụng về bằng sáng chế, trong một hệ thống nơi mà chỉ là cơ hội của việc kiện tụng một vụ kiện bằng sáng chế thường không là một lựa chọn cho cái đuôi dài nơi mà đổi mới chủ yếu xảy ra. Các bằng sáng chế ở đó nhiều hơn để giữ lại công nghệ đang tồn tại hơn là khuyến khích công nghệ mới đi tới. Điều này là theo thiết kế, và đã và luôn là như vậy, mà bây giờ công nghệ chuyển động với tốc độ nhanh hơn và sự xung đột là rõ ràng hơn.

Mỗi người thấy rằng hệ thống đang không làm việc, nó tạo ra những vấn đề, nó phá hủy giá trị, nó đưa ra những khuyến khích không đổi mới, mà để kiện tụng. Hầu hết thời gian kiện tụng như vậy được ai đó, mà nếu khác sẽ bị sập vì sự cạnh tranh có hiệu quả hơn, tham gia vào. Các nghiên cứu kinh tế đang chất dồn chỉ ra nền kinh tế của các bằng sáng chế hoàn toàn lầm đường lạc lối như thế nào, đặc biệt trong lĩnh vực CNTT. Bằng chứng là ít nhất một số dạng tái cấu trúc hoàn toàn cơ bản được yêu cầu là quá nhiều mà thậm chí cho tới nay các nguồn không nghi ngờ gì, ví dụ, các nhà tư tưởng của thị trường tự do, của Trường Chicago như Becker và Richard Posner, đang nói lên, đang kêu gọi loại trừ các lĩnh vực nhất định của công nghệ thông tin khỏi việc cấp bằng sáng chế. Chúng bao gồm các lĩnh vực nơi mà đầu tư là mỏng và sự tưởng thưởng là khổng lồ, làm cho các bằng sáng chế phần mềm trở thành ví dụ tốt nhất ở những nơi mà điều này sẽ xảy ra. Bức màn câm lặng đang được vén lên. Một số bằng sáng chế được phát hành, như các bằng sáng chế về phần mềm và các giao diện đồ họa người sủ dụng, đang nhận được nhiều sự chú ý đạt tới các trang bìa của tin tức. Thậm chí Văn phòng Bằng sáng chế và Thương hiệu Mỹ dường như đang nói về một Tới Lượt Anh về việc đóng dấu vào một số bằng sáng chế của một dạng mà trước đó đã có một cách rất dễ dàng để tiến.

Are we sure?

Only three or four years ago, it was commonly thought that the patent system in technology was capable of self-regulation. Some characterized the process (as did I, but with different conclusions) as Mutually Assured Destruction (MAD), a situation where balance is reached similar to the balance of forces during the Cold War. But MAD doesn't work for Non-Practicing Entities (NPEs), or as they are often referred, for patent trolls. Good, they say, get rid of trolls and the system is fixed. Not quite so, sorry.

MAD works only when two opposing forces are equally and mutually threatened, which does not apply in many cases, beside the patent trolls example. What is more troublesome is even when in theory there are two big players with dozens of patents, MAD has not worked well. The last two years have shown that, at least in the smartphone industry, MAD did not provide sufficient incentives to stay out of the courthouses. Indeed everybody has sued everybody else almost everywhere.

But this is just the tip of the iceberg, we can't count how many businesses are disrupted by the threat of impending patent litigations, in a system where the mere chance of litigating a patent lawsuit is frequently not an option for the long tail where innovation mostly occurs. Patents are there more to preserve the existing technology than to spur new technology to come around. This is by design, and has always been so, but now technology moves at a faster pace and the contradiction is more evident.

Everybody sees that the system is not working, it creates problems, it destroys value, it provides incentives not to innovate, but to litigate. Most of the time such litigation is engaged by someone who would otherwise be disrupted by more efficient competition. Economic studies are stacking up showing how the economy of patents is completely astray, especially in the Information Technology field. The evidence that at least some kind of radical reformation is required is so abundant that even hitherto unsuspected sources, for instance free market, School of Chicago thinkers like Gary Becker and Richard Posner, are speaking up, calling for excluding certain fields of technology from patenting. These include fields where investment is slim and rewards are huge, making software patents the best example where this should occur. The curtain of silence is being lifted. Some of the patents issued, such as those on software and on graphical user interfaces, are receiving a lot of attention reaching the front pages of the news. Even the U.S. Patent and Trademarks Office seems to be taking a U-turn on the rubber stamping some patents of a kind that formerly had a very easy way forward.

Cuối cùng, một người không thể đánh giá thấp thực tế rằng Phần mềm Tự do (hoặc nguồn mở) thực sự đang có một tác động khổng lồ trong sự chuyển dịch hệ biến hóa mới, bao gồm sự nổi lên của các mạng xã hội và điện toán đám mây. Các bằng sáng chế và Phần mềm tự do là ngược nhau về nghĩa. Gần đây Richard Stallman đã đưa ra một cách vận hành dễ dàng để vượt qua vấn đề xác định những gì là một bằng sáng chế, nó tất cả đều nhất quán với kiểm thử giấy quỳ tím của riêng tôi: đó là một bằng sáng chế phần mềm khi bạn vi phạm nó bằng việc phát hành phần mềm. Nó có thể là một qui định thô, lỗ mãng, nhưng nó đưa ra một bó những gì chúng ta cần để loại bỏ các bằng sáng chế phần mềm bằng việc phẫu thuật nếu chúng ta muốn giữ lại hầu hết các hệ thống. Phần mềm Tự do đưa ra một trường hợp rõ ràng cho sự bãi bỏ và người đề xướng chính của nó đưa ra một qui tắc rõ ràng để phân phối nó và giữ gìn hệ thống. Nhưng Phần mềm Tự do chỉ là một khía cạnh, dù một động lực chính, để dịch chuyển đang xảy ra hiện nay.

Chúng ta đang trải nghiệm bình minh đang lên của một kỷ nguyên mới trong công nghệ (đặc biệt trong phần mềm), đang dịch chuyển khổng lồ từ sự thiếu tới sự thừa các hàng hóa số, na ná giống như đối với sự gián đoạn lớn đã xảy ra trong lịch sử, đối với trật tự y hệt về độ lớn như việc chuyển từ việc săn bắn và hái lượm sang chân nuôi trồng trọt, hoặc từ sự sản xuất phi công nghiệp, nặng về làm bằng tay, sang công nghiệp hóa, tự động hóa của các hàng hóa.

Những người mới tới, những kẻ hủy diệt, có điều này nói chung: họ muốn vứt bỏ hệ thống hiện hành, bằng việc loại bỏ các công cụ mà giữ lại tình trạng ban đầu, mà theo đó, cậu bé quảng cáo là hệ thống bằng sáng chế. Điều này trải từ Amazon - nhất định không hổ thẹn về việc cấp bằng sáng chế, nhưng theo Jeff Bezos ai đó đang kêu gọi ít nhất cho sự cải cách không lồ và chuyển đổi - tới Google, Twitter, Facebook, Rackspace, Red Hat, và nhiều hãng khác, những người giữ quan điểm chống lại các bằng sáng chế phần mềm vói các mức độ khác nhau về thuyết cấp tiến, đật nó vào mực đen.

Các nhà hoạt động chính trị xã hội về các quyền số, các học giả, ý kiến công chúng và (có lẽ đa số) các lợi ích kinh tế đang xít gần nhau hơn, từng tí một hướng tới các vị trí của người theo chủ nghĩa bãi bỏ. Nó đang xảy ra bây giờ. Nhanh tới đâu còn khó nói, nhưng đường hướng là - ít nhất đối với tôi - rõ ràng. Hãy gọi tôi là thằng ngốc, nhưng tôi tin chúng ta đang sắp thấy một số người đi xin đang cưỡi nhiều con ngựa kỳ quặc trong thời gian ngắn tới.

Finally, one cannot underestimate the fact that Free Software (or open source) is really having a huge impact in the new paradigm shifts, including the rise of social networks and cloud computing. Patents and Free Software are antonyms. Recently Richard Stallman provided an easy operative way to overcome the problem of defining what a software patent is, which is all in all consistent with my own litmus test: it's a software patent when you infringe it by distributing software. It may be a rough, blunt rule, but it provides the bulk of what we need to surgically remove software patents if we want to preserve most of the systemcar. Free Software provides a clear case for abolition and its main proponent provides a clear rule to deliver it and preserve the system. But Free Software is just one aspect, albeit a major driver, to the shift that is occurring now.

We are experiencing the dawn of a new era in technology (especially in the software), massively moving from scarcity to abundance of digital goods, akin to the big discontinuities that happened in history, of the same order of magnitude as moving from hunting and collecting to farming, or from non-industrialized, hand crafted, to industrialized, automated production of goods.

Newcomers, disruptors, have this in common: they want to get rid of the existing system, by removing the tools that preserve the status quo, for which the poster child is the patent system. Unsurprisingly, today's disruptors are en masse speaking against software patents. This ranges from Amazon—certainly not shy on patenting, but having in Jeff Bezos someone who calls at least for huge and swift reform—to Google, Twitter, Facebook, Rackspace, Red Hat, and many others, who hold a stance against software patents with various degrees of radicalism, putting it in black ink.

Digital rights activists, scholars, public opinion and (perhaps the majority of) economic interests are getting closer, inching towards abolitionist positions. It is happening now. How fast is hard to say, but the direction is—at least to me—clear.

Call me a fool, but I believe we are about to see some beggars riding a lot of odd horses in a short while.

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com