Các bằng sáng chế phần mềm

Software Patents

By Rowan Wilson, Published: 13 April 2005, Reviewed: 16 April 2012

Theo: http://www.oss-watch.ac.uk/resources/softwarepatents

Bài được đưa lên Internet ngày: 16/04/2012

Lời người dịch: Cuộc chiến về bằng sáng chế tại châu Âu, kể từ năm 1978 khi Văn phòng Bằng sáng chế châu Âu ra đời, cho tới nay vẫn tiếp diễn và vẫn là bất phân thắng bại. Nghị viện châu Âu vẫn không phê chuẩn được Chỉ thị bằng sáng chế với nội dung công nhận bằng sáng chế về phần mềm, mặc dù từ đó tới nay, khoảng 30.000 bằng sáng chế phần mềm của châu Âu đã được phát hành trong vòng 20 năm qua theo cách “lách luật”.

Bằng sáng chế là gì?

Các nhà sáng tạo đệ đơn xin chính phủ của họ quyền sở hữu các ý tưởng trong các sáng tạo của họ. Quyền này được biết tới như là một bằng sáng chế. Không có một bằng sáng chế, bất kỳ ai khác cũng có thể triển khai sáng chế của họ. Với một bằng sáng chế, người sáng tạo hưởng thụ một giai đoạn trong đó họ sở hữu ý tưởng đằng sau sáng tạo của họ, và có thể ngăn chặn những người khác không cho sử dụng nó. Họ cũng có thể cho phép những người khác sử dụng các ý tưởng của họ có hoặc không có phí.

Để có được một bằng sáng chế, một nhà sáng tạo phải mô tả sáng tạo của họ và bằng cách làm thế thể hiện:

• nó là mới
• liên quan tới một bước có tính sáng tạo - nghĩa là không chỉ một sự tiến bộ mà có thể rõ ràng đối với bất kỳ ai đã có tri thức tốt về lĩnh vực đó, và
• nó có thể được sử dụng như một phần của một qui trình công nghiệp - nghĩa là bất kỳ ứng dụng thực tế nào bên ngoài các môi trường thuần túy trong lĩnh vực nghệ thuật hoặc trí tuệ.

Nếu sáng tạo đó đáp ứng được tất cả các chỉ tiêu đó, thì người sáng tạo có thể nhận được một bằng sáng chế để đổi lại một phí thường niên. Như là kết quả của bằng sáng chế được trao, mô tả của sáng tạo đó được làm cho công khai. Quyền của bằng sáng chế sẽ hết hiệu lực dần sau một giai đoạn thời gian nhất định được chính phủ thiết lập, và có thể được phép để hết hiệu lực trước đó nếu người sáng tạo mong muốn dừng trả phí. Một khi một bằng sáng chế đã hết hiệu lực, bất kỳ ai cũng có thể sử dụng các ý tưởng gắn với sáng tạo đó. Cơ quan của các bằng sáng chế đã hết hiệu lực đưa ra một nguồn có giá trị cho tất cả những ai muốn làm việc về các giải pháp đối với các vấn đề công nghệ và công nghiệp.

Những ý kiến mạnh

Các ý kiến mạnh áp đảo cả 2 bên lý lẽ liên quan tới nhu cầu cho một sự chấp nhận rộng lớn hơn các bằng sáng chế phần mềm. Nhiều người sẽ nói với bạn rằng để cho những doanh nghiệp sáng tạo nhỏ sống sót thì phải là một biện pháp cho họ để bảo vệ các ý tưởng mà họ đặt vào phần mềm đổi mới khỏi các đối thủ cạnh tranh vô lương tâm. Nhiều người khác sẽ nói với bạn rằng việc cho phép dạng bảo vệ này sẽ làm cho sự phát triển phần mềm độc quyền giữ lại đối với các tay chơi lớn của nền công nghiệp, những người có thể sử dụng các hồ sơ khổng lồ các bằng sáng chế của họ để bóp nghẹt sự cạnh tranh đối với các doanh nghiệp nhỏ, đổi mới.

Trong môi trường giáo dục, và trong khu vực nhà nước nói chung, có một quan điểm được giữ rộng rãi rằng bằng sáng chế phần mềm có thể cản trở tính tương hợp và sự truy cập tới các dữ liệu do nhà nước cấp vốn, cho phép các nhà cung cấp ứng dụng sở hữu độc quyền giữ các tiêu chuẩn dữ liệu đóng lại và độc quyền. Mặt khác của lý lẽ đó, nhiều người chỉ ra rằng các viện trường giáo dục cao học có thể hưởng lợi lớn từ khả năng thương mại hóa những đổi mới của họ trong phần mềm theo cách y hệt như họ hiện đang làm trong nhiều lĩnh vực chuyên ngành khác.

Vậy đâu là điều đúng?

Câu chuyện cho tới nay

Ngược về năm 1973 Công ước Bằng sáng chế châu Âu đã có ý định tiêu chuẩn hóa sự đối xử các sáng tạo khắp Cộng đồng châu Âu (EC). Cũng đưa ra các tiêu chí cho khả năng cấp bằng sáng chế được nêu ở trên (mới, có tính sáng tạo, ứng dụng công nghiệp) Công ước đã loại trừ các dạng sáng tạo nhất định khỏi việc được cấp bằng sáng chế. Điều 52 của Công ước loại trừ:

• những phát hiện, lý thuyết khoa học và các phương pháp toán học;
• các sáng tạo thẩm mỹ học
• các sơ đồ, qui tắc và phương pháp cho việc thực thi các hành động trí tuệ, việc chơi các trò chơi hoặc kinh doanh, và các chương trình cho máy tính
• các trình diễn thông tin

Cũng như các phát hiện loại trừ ở trên, các kỹ thuật trị liệu hoặc phẫu thuật thường được chấp nhận như là không có khả năng cấp bằng sáng chế. Vào năm 1978, Văn phòng Bằng sáng chế châu Âu (EPO) đã được thiết lập để tăng cường sự hợp tác của các nước châu Âu trong bảo vệ các sáng tạo.

Tất nhiên, qua các năm kế tiếp, máy tính đã trở nên khắp mọi nơi, và nền công nghiệp châu Âu đã trở nên lo lắng rằng họ có thể không bảo vệ đầu tư nghiên cứu của họ nếu nó được găm vào sự phát triển phần mềm. EPO đã bắt đầu giải thích những loại trừ của năm 1973 mềm dẻo hơn trong câu trả lời cho áp lực này từ nền công nghiệp, và bắt đầu trao các bằng sáng chế cho những gì từng là các chương trình máy tính cơ bản bằng việc cho phép các yêu sách cho các qui trình mà các máy tính được lập trình sử dụng.

Trong khi đó tại Mỹ

Vị thế của Mỹ về khả năng trao các bằng sáng chế phần mềm từng luôn là dễ dãi hơn. Phần mềm từng chưa bao giờ bị loại trừ, và vì thế đã không bao giờ đòi hỏi trình diễn một hiệu ứng kỹ thuật vượt ra khỏi hoạt động tiêu chuẩn của một chương trình phần mềm để định tính cho sự cân nhắc khả năng trao bằng sáng chế. Tất cả điều đó đã được yêu cầu cho một chương trình sẽ được cấp bằng sáng chế là nó tạo ra một kết quả hữu dụng, cụ thể và hữu hình sờ mó được. Yêu cầu này ban đầu đã được giải thích ngụ ý rằng hoạt động của chương trình phải ảnh hưởng tới thế giới vật lý theo cách nào đó - như ví dụ một chương trình kiểm soát đối với một máy công nghiệp. Tuy nhiên ngày càng gia tăng sự giải thích về hữu dụng, cụ thể và hữu hình sờ mó được đã được kéo ra để bao gồm các hiệu ứng mà đã được bản địa hóa cho bản thân máy tính. Phần mềm mà đã sử dụng một phương pháp tốt hơn về quản lý bộ nhớ hoặc hoàn thành một giao dịch trơn tru hơn cũng đã được xem xét để nằm trong phạm vi được cấp bằng sáng chế. Điều này đã dẫn tới một số lượng lớn cực kỳ các bằng sáng chế phần mềm đang được trao tại Mỹ. Tới lượt nó, một số là rởm, đã làm cho các doanh nghiệp làm phần mềm mà không vi phạm bất kỳ bằng sáng chế nào quả thực rất khó khăn.

Vicom và IBM

Trong năm 1987 một công ty là Vicom đã đệ đơn xin một bằng sáng chế với EPO về một quai trình toán học thể hiện trong một chương trình máy tính xử lý các ảnh số. Ban đầu yêu sách của họ đã bị từ chối, khi Công ước Bằng sáng chế của châu Âu đã không cho phép chương trình phần mềm của họ là một sáng chế ở 2 khía cạnh riêng biệt - nó từng là một chương trình phần mềm và nó từng là một phương pháp toán học trọn vẹn. Tuy nhiên, về lời thỉnh cầu, EPO đã cho phép yêu sách đó. Lý do của họ rằng:

• dù các phương pháp toán học không thể được cấp bằng sáng chế, thì những biểu hiện kỹ thuật của chúng có thể là
• phần mềm triển khai một biểu hiện kỹ thuật của một phương pháp toán học (hoặc quả thực bất kỳ phần mềm nào) nên được bảo vệ nếu nó thực hiện một sự đóng góp kỹ thuật cho sự phát triển chung mức cao nhất trong lĩnh vực nghiệp vụ nó đang hiện diện.

Đơn giản, EPO đã thấy rằng thực tế là một triển khai của một sáng tạo có thể là trng phần mềm hơn là trong phần cứng phải không được không cho phép nó được bảo luật bằng sáng chế bảo vệ. Nếu nó làm điều gì đó mới và hữu dụng (làm một đóng góp kỹ thuật) mà chỉ một mình nó là yếu tố quyết định. Trích ra đây sự phán xử:

Nói chung, một sáng tạo có thể có khả năng được cấp bằng sáng chế phù hợp với các tiêu chí về khả năng được cấp bằng sáng chế theo qui ước không nên bị loại trừ khỏi sự bảo vệ của chỉ yếu tố rằng đối với sự triển khai của nó thì các biện pháp kỹ thuật hiện đại ở dạng của một chương trình máy tính sẽ được sử dụng. Điều quyết định là sự đóng góp kỹ thuật nào sáng tạo đó được định nghĩa trong yêu sách khi được cân nhắc như một tổng thể thực hiện được cho nghệ thuật được biết.

Quyết định này đã làm cho có khả năng đối với một yêu sách bằng sáng chế được phát biểu thận trọng tạo thành những gì là một bằng sáng chế phần mềm một cách có hiệu lực. bằng sáng chế đã được trao cho hệ thống máy tính khi được lập trình thay vì chỉ là một chương trình. Vì thế việc một cá nhân sản xuất một mẩu phần mềm có thể vi phạm bằng sáng chế khi nó chạy trên một máy tính từng không vi phạm về mặt kỹ thuật bằng sáng chế đó. Cuối cùng vào năm 1998 EPO đã rà soát lại tiếp cận này (để trả lời cho một yêu cầu bằng sáng chế của IBM) và đã công bố rằng trong tương lai bản thân phần mềm có thể được cấp bằng sáng chế miễn là nó thể hiện được một hiệu ứng kỹ thuật.

Sự phân kỳ

Vào cuối những năm 90, EPO đã mở con đường cho phần mềm nhận tình trạng được cấp bằng sáng chế. Trong 20 năm qua, EPO đã trao hơn 30.000 bằng sáng chế cho những sáng tạo về phần mềm mà thỏa mãn các tiêu chí của họ về sản xuấ ra một sự đóng góp kỹ thuật. Bất chấp thực tế này đã có ít kiện tụng tại các Tòa án châu Âu ủng hộ các bằng sáng chế đó, và không hoàn toàn rõ ràng vì sao điều này lại như vậy. Đúng là chính sách về khả năng cấp bằng sáng chế của phần mềm đã phân kỳ xuyên khắp EU, với các chế dộ bằng sáng chế quốc gia nắm lấy sự chú ý nhiều hơn hoặc ít hơn sự giải thích lại Công ước 1973 mà EPO đã tham gia vào. Điều này tới lượt nó đã dẫn tới sự không chắc chắn về sự tráng kiện và khả năng ép thi hành rộng khắp EU của các bằng sáng chế bao gồm phần mềm mà được EPO và các văn phòng bằng sáng chế các quốc gia trao. Rõ ràng có lẽ ưu tiên hơn đối với tình trạng sẽ được làm rõ.

Trong năm 2002, EC đã phác thảo một Chỉ thị châu Âu về Khả năng trao bằng sáng chế đối với các Sáng tạo được Máy tính Triển khai (Directive on the Patentability of Computer-Implemented Inventions). Điều này đã có ý định để tiêu chuẩn hóa cách mà các chính phủ quốc gia làm việc với các bằng sáng chế phần mềm, bằng việc ép họ xây dựng các tính năng nhất định trong các chế độ bằng sáng chế của họ. Nó cũng đã có ý định hài hòa hóa các chính sách về bằng sáng chế của cá nhà nước châu Âu với các yêu cầu của hiệp định TRIPS của Tổ chức Thương mại Thế giới, bản thân nó đã được hỗ trợ để tạo ra một sự đồng ý toàn cầu về các mà các quyền sở hữu trí tuệ nên được ép tuân thủ.

Vậy điều đó đã ổn chưa...?

Không may Chỉ thị đó đã không làm bất kỳ điều gì ngoài để hài hòa. Đối với những người mới bắt đầu, nhiều người đã cảm thấy rằng những giải thích lại đối với những loại trừ của EPC năm 1973 không bao giờ nên xảy ra cả, và đã không đồng ý với ý định của Chỉ thị làm cho những giải thích lại đó thành chính thức. Nhiều người đã sợ rằng Chỉ thị có thể bắt đầu một qui trình có thể dẫn tới một kiểu Mỹ đối với sự xem xét các bằng sáng chế, dễ dàng với các bằng sáng chế phần mềm có thể giành được và ít phạm vi cho việc tranh đấu với các bằng sáng chế tồi.

Trong tâm của nhiều trong số hầu hết sự phản đối mạnh mẽ đối với các bằng sáng chế phần mềm là lòng tin rằng phần mềm máy tính không chỉ là một miền khác của lĩnh vực kỹ thuật, giống như việc khai thác hoặc làm mũ hoặc nông nghiệp. Phần mềm, lòng tin đó viện lý, là một sự mã hóa các qui trình toán học, và như vậy xứng đáng chỗ của nó cùng với các thuật toán và các phương pháp toán học nằm trong sự loại trừ của Công ước Bằng sáng chế của châu Âu. Việc cho phép các bằng sáng chế sẽ được trao, những người phản đối tin tưởng, có thể là hầu như y hệt như việc cho phép quyền sở hữu của các thủ tục toán học. Một số nhà phê bình các bằng sáng chế phần mềm đã đề xuất rằng lĩnh vực phần mềm nên được nghĩ về tương tự như các lĩnh vực toán học và logic học - một sự trừu tượng của các vấn đề của thế giới thực, không phải một chủng loại khác biệt của chúng.

Ngoài lý lẽ hình thức logic đối với ứng xử đặc biệc của phần mềm, cũng còn có nhiều quan ngại thực tế nữa. Có một cơ quan lớn thực tiễn chung trên thế giới phát triển phần mềm, và kinh nghiệm của Mỹ đã chỉ ra rằng có thể là khó cho các nhà chức trách trao bằng sáng chế để phán xét đúng tính mới lạ đối với nền tảng chung khổng lồ về tri thức này. Các thành viên của cộng đồng nguồn mở đặc biệt có xu hướng cảm thấy rằng các bằng sáng chế phần mềm sẽ cho phép một sự đóng lại dần dần những cái chung này, và vì thế một sự hạn chế ngặt nghèo khả năng của thế giới nguồn mở sản sinh ra các phần mềm không vi phạm.

Những người đề xướng Chỉ thị đã vẫn giữ sự nhất quán về sự đóng góp kỹ thuật đang được thể hiện trong một bằng sáng chế trong tương lai sẽ lọc ra tất cả các ứng viên không xứng đáng hoặc không mới lạ. Họ cũng chỉ ra rằng việc tiêu chuẩn hóa luật bằng sáng chế xuyên khắp châu Âu là một mục tiêu quan trọng và cấp thiết, và rằng thực tế mà nói cách duy nhất mục tiên này có thể đạt được là để tiêu chuẩn hóa về thứ gì đó gần với tình trạng ban đầu. Bất kỳ thứ gì khác là rõ ràng để kết thúc việc vô hiệu hóa các bằng sáng chế đã được trao, và điều này, còn gây tranh cãi, là không mong muốn từ cả quan điểm đạo đức và tính quan liêu.

Việc vận động hành lang mạnh mẽ của những người chống đối sự tự do của chế độ bằng sáng chế phần mềm tại châu Âu đã làm cho Chỉ thị liên tục bị Nghị viện châu Âu từ chối. Ủy ban các Bộ trưởng tiếp tục thúc đẩy sự áp dụng nó. Lịch sử của các cuộc chiến đó là phức tạp và có liên quan. Để tóm tắt, những năm đã qua và nhiều việc vận động hành lang được tập trung từ cả 2 phía của cuộc tranh cãi đã tạo ra sự khóa cứng và không có sự thay đổi thực tế nào đối với diễn tả của Chỉ thị. Các nhóm chống bằng sáng chế đã tự chỉ ra cho họ là cực kỳ hiệu quả trong việc vận động ý kiến và ngăn chặn sự đối lập được cấp vốn tốt. Vẫn còn được nhìn thấy nếu, thực tế, học có thể giữ sự vận động hành lang của những người ủng hộ bằng sáng chế tới một trận vĩnh viễn không bao giờ dứt.

Những diễn biến tiếp tục

Vào tháng 03/2008, phần mềm Symbian, một nhà lập trình hệ điều hành điện thoại di động, đã xoay xở để lật lại một quyết định của nước Anh từ chối một bằng sáng chế cho một sáng tạo phần mềm. Văn phòng Sở hữu Trí tuệ đã đánh giá khả năng có thể cấp bằng sáng chế của phần mềm bằng việc sử dụng một cuộc kiểm thử 4 bước (xuất xứ từ phán quyết trong vụ kiện đệ trình giữa Telco và Macrossan) được thiết kế để thiết lập nếu một mẩu phần mềm đã có một 'hiệu ứng kỹ thuật' có khả năng nhận ra được bên ngoài máy tính dựa vào đó nó chạy. Nếu một nỗ lực như vậy là hiện diện, thì theo sự kiểm thử, phần mềm có thể được xem như là hợp pháp để bảo vệ bằng sáng chế. Đơn xin của Symbian đã 'thất bại' trong cuộc kiểm thử và đã bị từ chối trên cơ sở đó. Tiếp tục kháng án, Symbian đã củng cố rằng - ít nhất tại nước Anh - phần mềm có thể hưởng sự bảo vệ bằng sáng chế thậm chí nếu các hiệu ứng của nó hoàn toàn bị giới hạn cho việc cải thiện hoạt động của máy tính nó chạy trên đó. Điều này đã mở ra một cách có hiệu quả dải phần mềm có khả năng được cấp bằng sáng chế tại nước Anh.

Các bằng sáng chế và cách mà chúng tác động tới sự phát triển nguồn mở là một chủ đề quan trọng mà phải được cân nhắc khi áp dụng một giấy phép nguồn mở. Các chi tiết về những tương tác giữa các bằng sáng chế và các giấy phép phần mềm nguồn mở có thể thấy trong lưu ý ngắn gọn về các bằng sáng chế của bạn và phần mềm tự do nguồn mở (bản dịch tiếng Việt).

What is a patent?

Inventors can apply to their government for the right to own the ideas in their inventions. This right is known as a patent. Without a patent, anyone else can implement their invention. With a patent, the inventor enjoys a period during which they own the idea behind their invention, and can prevent others from employing it. They can also allow others to use their ideas for a fee or at no cost.

To get a patent, an inventor must describe their invention and in doing so demonstrate that

• it is new
• involves an inventive step - meaning that it is not merely a progression that would be obvious to anyone who had good knowledge of the field, and
• it can be used as part of an industrial process - meaning any practical application outside the spheres of purely intellectual or artistic endeavour.

If the invention meets all these criteria, then the inventor can receive a patent in exchange for a yearly fee. As a result of the patent being granted, the description of the invention is made public. The patent right will lapse after a certain period set by the government, and can be allowed to lapse before that if the inventor wishes to stop paying the fees. Once a patent has lapsed, anyone can employ the ideas that are embodied by the invention. The body of lapsed patents provides a valuable resource for all who wish to work on technological and industrial solutions to problems.

Strong opinions

Strong opinions dominate both sides of the argument concerning the need for a wider acceptance of software patents. Many people will tell you that in order for small innovative businesses to survive there must be a means for them to protect the ideas they put into innovative software from unscrupulous competitors. Many other people will tell you that allowing this kind of protection will make software development the exclusive preserve of the industry’s big players who can use their vast portfolios of patents to stifle competition from small, innovative businesses.

In the sphere of education, and in the public sector in general, there is a widely-held view that software patents may hinder interoperability and access to publicly-funded data, allowing proprietary application vendors to keep data standards closed and exclusive. On the other side of the argument many point out that higher education institutions could benefit greatly from the ability to capitalise on their innovations in software in the same way as they currently do in many other areas of endeavour.

So what’s the truth of the matter?

The story so far

Back in 1973 the European Patent Convention attempted to standardise the treatment of inventions across the European Community. As well as setting out the criteria for patentability mentioned above (novelty, inventiveness, industrial application) the Convention excluded certain types of invention from being patentable. Article 52 of the Convention excludes:

• discoveries, scientific theories and mathematical methods;
• aesthetic creations;
• schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers;
• presentations of information

As well as the above exclusions diagnostic, therapeutic or surgical techniques are generally accepted as being not patentable. In 1978, the European Patent Office (EPO) was set up to strengthen the cooperation of the countries of Europe in the protection of inventions.

Of course, over the ensuing years, computers became ubiquitous, and European industry became nervous that they could not protect their research investment if it was ploughed into software development. The EPO started to interpret the 1973 exclusions more flexibly in response to this pressure from industry, and started granting patents for what were essentially computer programs by allowing claims for processes that employed programmed computers.

Meanwhile in the USA

The American position on the patentability of software has always been more permissive. Software was never excluded, and it was therefore never required to demonstrate a technical effect beyond the standard operation of a software program in order to qualify for consideration for patentability. All that was required for a program to be patentable was that it produced a useful, concrete and tangible result. This requirement was originally interpreted to mean that the operation of the program must affect the physical world in some way - like for example a control program for an industrial machine. Increasingly however the interpretation of useful, concrete and tangible was stretched to include effects that were localised to the computer itself. Software that employed a better method of memory management or completed a transaction more smoothly was considered to fall within the scope of patentability. This has led to an extremely large number of software patents being granted in the US. This in turn, some would argue, has made the business of creating software which does not infringe any patents very hard indeed.

Vicom and IBM

In 1987 a company called Vicom applied for a patent with the EPO on a mathematical process embodied in a computer program that processed digitised images. Initially their claim was rejected, as the European Patent Convention disallowed their software program from being an invention on two separate grounds - it was a software program and it was integrally a mathematical method. On appeal, however, the European Patent Office allowed the claim. Their reasoning was that

• although mathematical methods cannot be patented, technical embodiments of them can be
• software that implements a technical embodiment of a mathematical method (or indeed any software) should be protected if it makes a technical contribution to the state of the art in the area of endeavour it inhabits.

Put simply, the EPO found that the fact that an implementation of an invention may be in software rather than in hardware ought not to disallow it from being protected by patent law. If it does something new and useful (makes a technical contribution) that alone should be the deciding factor. To quote the judgement:

Generally speaking, an invention which would be patentable in accordance with conventional patentability criteria should not be excluded from protection by the mere fact that for its implementation modern technical means in the form of a computer program are used. Decisive is what technical contribution the invention as defined in the claim when considered as a whole makes to the known art.

This decision made it possible for a carefully-phrased patent claim to result in what is effectively a software patent. The patent was granted for the computer system when programmed rather than just the program. Thus an individual producing a piece of software that would infringe the patent if it were to be run on a computer was not technically violating the patent. Finally in 1998 the EPO revised this approach (in response to a patent appeal brought by IBM) and announced that in future software itself could be patented as long as it displayed a technical effect.

Divergence

By the late 90s, then, the European Patent Office had opened the way to software receiving patentable status. In the last twenty years the EPO has granted over 30,000 patents to software inventions that satisfy their criterion of producing a technical contribution. Despite this fact there has been little litigation in the European Courts in support of these patents, and it is not entirely clear why this is. It is true that policy on the patentability of software has diverged across the European Union, with national patent regimes taking greater or lesser notice of the reinterpretations of the 1973 Convention that the EPO has engaged in. This in turn has led to uncertainty about the robustness and EU-wide enforceability of patents that include software granted by the EPO and by national patent offices. Clearly it would be preferable for the situation to be clarified.

In 2002, the European Commission drafted a European Directive on the Patentability of Computer-Implemented Inventions. This was intended to standardize how national governments dealt with software patents, by forcing them to build certain features into their patent regimes. It was also intended to harmonize European states’ patent policies with the requirements of the World Trade Organisation’s TRIPS agreement, which itself was supposed to create a worldwide accord on how intellectual property rights should be enforced.

So that’s alright then..?

Unfortunately the Directive did anything but harmonize. For starters, many people felt that the reinterpretations of the 1973 EPC exclusions should never have happened, and resented the Directive’s attempt to make these reinterpretations official. Many feared that the Directive would begin a process that would lead to a US-style of patent examination, with easily obtainable software patents and little scope for contesting bad patents.

At the heart of much of the most robust opposition to software patents is the belief that computer software is not just another area of technical endeavour, like mining or hat-making or agriculture. Software, this belief argues, is a codification of mathematical processes, and as such deserves its place alongside algorithms and mathematical methods in the European Patent Convention’s exclusions. Allowing software patents to be granted, opponents believe, would be almost the same as allowing the ownership of mathematical procedures. Some critics of software patents have proposed that the domain of software should be thought of as similar to the domains of mathematics and logic - an abstraction of real-world problems, not a distinct category of them.

Besides this typological argument for the special treatment of software, there are also many practical concerns. There is a large body of common practice in the world of software development, and the US experience has shown that it can be difficult for patent-granting authorities to correctly judge novelty against this vast common background of know-how. Members of the open source community particularly tend to feel that software patents will allow a gradual enclosure of this commons, and thus a severe limiting of the ability of the open source world to produce non-infringing software.

Proponents of the Directive maintained that the insistence on a technical contribution being present in a prospective patent should filter out all undeserving or non-novel candidates. They also point out that standardising patent law across Europe is an important and urgent aim, and that practically speaking the only way this aim can be achieved is to standardise on something close to the status quo. Anything else is certain to end up invalidating patents that have already been granted, and this, it is argued, is undesirable from both an ethical and a bureaucratic standpoint.

Strong lobbying by those who oppose liberalisation of the software patent regime in Europe has resulted in the Directive being repeatedly rejected by the European Parliament. The Council of Ministers continues to promote its adoption. The history of these battles is complex and involved. To summarise, years have passed and much concentrated lobbying by both sides of the debate has resulted in deadlock and no real change to the wording of the Directive. The anti-patent groups have shown themselves to be extremely effective in mobilising opinion and tackling well-funded opposition. It remains to be seen if, realistically, they can hold the pro-patent lobby to a draw in perpetuity.

Further developments

In March 2008 Symbian software, a mobile phone operating system developer, managed to overturn a UK decision to refuse a patent for a software invention. The Intellectual Property Office had been assessing software patentability using a four step test (derived from the judgement in the Aerotel v Telco and Macrossan’s Application case) designed to establish if a piece of software had an identifiable ‘technical effect’ outside the computer upon which it runs. If such an effect was present, according to the test, the software could be considered as eligible for patent protection. Symbian’s application had ‘failed’ the test and had been rejected on that basis. In succeeding in their appeal, Symbian established that - within the UK at least - software could enjoy patent protection even if its effects were entirely limited to improving the operation of the computer it runs on. This has effectively widened the range of software patentable in the UK.

Patents and how they affect open source development is an important topic that must be considered when adopting an open source licence. Details about the interactions between patents and open source software licences can be found in the Free and open source software and your patents briefing note.

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com