USTR
Starts To Panic Over Calls To Take Corporate Sovereignty Out Of
TAFTA/TTIP
Bài được đưa lên
Internet ngày: 31/03/2014
from the
is-that-the-best-you've-got? dept
Lời
người dịch: Các hiệp định khác nhau là khác nhau, TTP
của các nước châu Á - Thái bình dường sẽ khác với
TAFTA/TTIP của châu Âu, nhưng có thể có những khía cạnh
và TPP có thể học được từ TAFTA/TTIP và ngược lại.
Bài phân tích này chỉ ra rằng, dàn
xếp tranh chấp đầu tư nhà nước – ISDS (Investor-State
Dispute Settlement), mà
theo đó nhấn mạnh tới chủ quyền tập đoàn (Corporate
Sovereignty), theo đó
các tập đoàn có thể kiện các chính phủ, là khó được
châu Âu chấp nhận. “Như ở trên chỉ ra, sự phòng thủ
chủ quyền tập đoàn của USTR là yếu trong sự cùng cực.
Nếu các “sự việc” đó là tốt nhất mà nó có được,
thì dễ thấy vì sao ISDS đang trong lo ngại như vậy và có
khả năng sẽ bị bỏ khỏi TAFTA/TTIP”. Liệu điều này
TPP có học được chăng?. Xem
thêm: TPP,
ACTA, bằng sáng chế phần mềm và hơn thế nữa.
Sức ép thực sự đang xây trong
lòng nước Mỹ và EU về các điều khoản chủ quyền tập
đoàn trong TAFTA/TTIP. Như chúng tôi đã nêu từ hồi tháng
1, Ủy ban châu Âu
đã
treo các đàm phán về chương dàn xếp tranh chấp đầu
tư nhà nước – ISDS (I
nvestor-State
Dispute Settlement) trong khi nó tiến hành một
tư
vấn công khai về chủ đề này. USTR dường như đang
cố gắng đẩy nó ra, nhưng cuối cùng nó đã rạn nứt
và đã đưa ra những gì nó gọi là “
Các
sự kiện về dàn xếp tranh chấp tình trạng của các nhà
đầu tư: Bảo vệ lợi ích Nhà nước và bảo vệ các
nhà đầu tư” trong một nỗ lực thúc đẩy sự hỗ
trợ cho ý tưởng đó. Chỉ là sự tồn tại của nó chỉ
ra rằng USTR lo lắng về việc mất lý lẽ ISDS ở tòa án
ý kiến công chúng, và các câu trả lời, nhiều trong số
đó gây nhầm lẫn hoặc sai lệch hoàn toàn, khẳng định
điều này. Đây là lý do tung ra tài liệu:
Có
nhiều huyền thoại ở ngoài đó gợi ý rằng ISDS hơi hạn
chế khả năng của chúng ta - hoặc khả năng của các đối
tác của chúng ta - để điều tiết theo lợi ích của sự
ổn định tài chính, bảo vệ môi trường, hoặc y tế
công. Một số thậm chí đã gợi ý rằng một công ty có
thể kiện một chính phủ chỉ trên nền tảng công ty đó
không kiếm được nhiều lợi nhuận như nó muốn.
Những khẳng định đó là sai
USTR đưa ra một số
ngữ cảnh cho các điều khoản chủ quyền tập đoàn:
Trong
50 năm qua, gần 3.200 hiệp định đầu tư và thương mại
giữa 180 quốc gia đã đưa vào các điều khoản đầu tư,
và đa số các hiệp định đó đã đưa vào một số dạng
của ISDS. Nước Mỹ đã đưa vào hiệp ước đầu tư
song phương (BIT) đầu tiên vào năm 1982, và là bên của
50 hiệp định hiện có hiệu lực với các điều khoản
ISDS.
Dù điều đó tìm
cách tạo ấn tượng rằng chủ quyền tập đoàn tuyệt
đối là tiêu chuẩn và không lo lắng gì, thì những gì
nó không đề cập tới là đa số lớn trong số 3.200 hiệp
định từng là một phía: chúng từng là về việc các
quốc gia giàu có, phương Tây đầu tư vào các quốc gia
nghèo đang phát triển. Như vậy, ISDS từng là một biện
pháp cho các tập đoàn các nước giàu để bắt nạt các
nước nghèo, những nước bất lực phải tuân theo, vì họ
đang tuyệt vọng đối với đầu tư nước ngoài, và phải
chấp nhận các điều khoản do các nước giàu đặt ra.
Sau đó đi theo 8 “vụ
việc bạn nên biết về các điều khoản ISDS theo các
hiệp định thương mại của Mỹ”. theo USTR thì đó là:
1.
Đưa ra các bảo vệ pháp lý cơ bản cho các công ty Mỹ ở
nước ngoài mà dựa vào cùng các bảo hiểm mà nước Mỹ
đưa ra trong nước.
Bảo vệ đầu tư có ý định để ngăn chặn sự phân
biệt đối xử, thoái thác các hợp đồng, và tước
quyền tài sản mà không theo quy trình pháp luận và đền
bù phù hợp. Chúng là các dạng bảo vệ y hệt được
đưa vào luật Mỹ. Nhưng không phải tất cả các chính
phủ bảo vệ các quyền cơ bản ở mức độ y hệt nhau
như nước Mỹ. Bảo vệ đầu tư có ý định đề cập
thực tế đó.
Vì thế bằng sự khăng khăng của mình về ISDS trong
TAFTA/TTIP, liệu Mỹ có đang nói rằng EU không đưa ra
“cùng các dạng bảo vệ được đưa vào trong luật Mỹ
hay không”? Nghiêm túc chứ?
2.
Bảo vệ quyền của các chính phủ để điều chỉnh theo
lợi ích nhà nước
Nước Mỹ có lẽ không đàm phán bỏ quyền của nó để
điều chỉnh theo lợi ích tốt nhất của các công dân
của mình, và chúng ta không yêu cầu các nước khác cũng
phải làm thế. Các qui tắc đầu tư của chúng ta giữ
lại quyền để điều chỉnh để bảo vệ y tế và an
toàn nhà nước, khu vực tài chính, môi trường, và bất
kỳ lĩnh vực nào khác nơi mà các chính phủ tìm cách
điều chỉnh. Các hiệp định thương mại của Mỹ không
đòi hỏi các nước hạ thấp các mức điều chỉnh của
họ.
Vâng, một số người
có thể cầu xin khác biệt về yêu sách đầu tiên ở đó,
nhưng để điều đó qua một bên, yêu sách thứ 2 dễ bị
bác bỏ.
Như Techdirt đã nêu hồi tháng
10 năm ngoái, chính quyền vùng Quebec ở Canada đang bị
kiện về một lệnh hoãn quá trình
khoan mà nước này đưa vào để cho phép có thời gian cho
các nghiên cứu khoa học về tác động tiềm năng. Điều
đó là theo Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ -
NAFTA (North American Free Trade Agreement), nó bao gồm ISDS, và
là một trường hợp rõ ràng về bảo vệ môi trường
đang bị chủ quyền tập đoàn đe dọa.
3.
Không đụng chạm khả năng các chính phủ liên bang, bang
và địa phương sẽ duy trì (hoặc tùy biến thích nghi)
bất kỳ biện pháp nào họ coi là cần thiết.
Theo các điều khoản đầu tư của chúng ta, không chính
phủ nào có thể bị ép buộc phải thay đổi các luật
hoặc qui định của nó, thậm chí trong các trường hợp
nơi mà một bên tư nhân có yêu sách hợp pháp rằng các
quyền cơ bản của nó đang bị vi phạm và kéo theo sau sự
đền bù.
Carla
Hills, Đại diện Thương mại Mỹ đã giám sát các cuộc
đàm phán NAFTA cho Bush I và bây giờ lãnh đạo hãn tư vấn
thương mại của riêng bà, từng nằm trong số những
người đầu tiên chơi trò chơi đe dọa động tới - và
- chạy này. Các khách hàng tập đoàn của bà bao gồm các
công ty thuốc lá lớn – R.J. Reynolds và Philip Morris. 16
tháng sau khi rời nhiệm sở, Hills cử Julius Katz, cựu phó
lãnh đạo của bà ở USTR, đi cảnh báo Ottawa để quay
lại với luật được đề xuất của nó để yêu cầu
đóng gói đơn giản cho thuốc lá. Nếu nó không làm, Katz
nói, thì Canada có thể phải bồi thường cho các khách
hàng của ông ta theo NAFTA và học thuyết pháp lý mới mà
ông ta và Hills đã giúp tạo ra [ISDS]. “Không nhà sản
xuất thuốc lá đa quốc gia Mỹ nào hoặc những người
vận động hành lang của nó sẽ áp đặt chính sách y tế
ở nước này được”, bộ trưởng y tế Canada đã thề.
Canada dù vậy, đã quay lại.
Một
cựu quan chức chính phủ ở Ottawa đã nói cho tôi: “Tôi
đã thấy các bức thư từ New York và các hãng luật DC
tới gặp chính phủ Canada hầu như mỗi qui định và đề
xuất mới về môi trường trong vòng 5 năm qua. Họ đã
liên quan tới hóa chất giặt khô, dược phẩm, thuốc trừ
sâu, luật về bằng sáng chế. Hầu hết tất cả các
sáng kiến mới đã được ngắm và hầu hết chúng không
bao giờ thấy được ánh sáng ban ngày”.
A
former government official in Ottawa told me: "I've seen the
letters from the New York and DC law firms coming up to the Canadian
government on virtually every new environmental regulation and
proposition in the last five years. They involved dry-cleaning
chemicals, pharmaceuticals, pesticides, patent law. Virtually all of
the new initiatives were targeted and most of them never saw the
light of day."
The "facts"
continue:
Các “sự kiện”
tiếp tục:
4.
Không tiết lộ cho các chính phủ bang hoặc địa phương
về các trách nhiệm mới.
Theo
Hiến pháp và các luật, các nhà đầu tư thường thực
thi các quyền của họ trong các tòa án Mỹ. Ví dụ, trong
những năm gần đây, chính phủ Mỹ đã bảo vệ hàng
trăm vụ kiện ở các tòa án Mỹ theo “lấy các điều
khoản” của Hiến pháp, nó đòi hỏi sự đền bù cho sự
sung công. Các chính phủ bang và địa
phương vả chăng đã bảo vệ nhiều yêu sách như vậy.
Đối nghịch lại, nước Mỹ chỉ bị kiện 17 lần theo
bất kỳ hiệp định đầu tư nào của Mỹ và chưa từng
bao giờ thua một vụ kiện nào.
Cũng
như việc khẳng định rằng các tòa án ISDS khá là không
cần thiết, vì các tòa án Mỹ có thể được sử dụng
thay vào đó, điều này nhìn ra thực tế rằng Mỹ chưa
bao giờ có các điều khoản ISDS trong các hiệp định với
các quốc gia nơi mà số lượng lớn các tập đoàn có
tài nguyên tốt từng có khả năng tận dụng ưu thế của
họ. EU có hàng ngày công ty có thể - và sẽ - kiện một
khi họ có cơ hội.
5.
Cung cấp cơ sở pháp lý để thách thức các luật chỉ
vì họ làm tổn thương lợi nhuận của một công ty.
Các qui định đầu tư của chúng ta không theo cách gì
đảm bảo các quyền của một công ty về bất kỳ lợi
nhuận nào hoặc về bất kỳ kết quả đầu ra tài chính
được đưa ra nào của nó.
Năm ngoái, chúng tôi đã viết về Eli Lilly kiện Canada
theo NAFTA về “
tước
quyền sở hữu gián tiếp” lợi nhuận trong tương
lai. Vụ đó còn chưa được xét xử, nhưng rõ ràng các
luật sư của một số công ty nghĩ NAFTA quả thực cho
phép thách thức chỉ vì chịu kết quả đầu ra tài
chính.
6.
Đưa vào bảo vệ mạnh để phòng ngừa các thách thức
tầm phào để hợp pháp hóa các biện pháp lợi ích nhà
nước.
Nước Mỹ đã đề xuất các bảo vệ bổ sung mà bao
gồm các định nghĩa khắt khe hơn so với thực tế trong
hầu hết các hiệp định đầu tư của những gì được
yêu cầu cho những yêu sách thành công, cũng như các cơ
chế cho việc rà soát và bãi bỏ nhanh chóng các yêu sách
tầm phào, thanh toán phí luật sư, củng cố các vụ trùng
lặp, và sự minh bạch.
Nếu Mỹ nghĩ các ý
tưởng của mình là quá tốt, thì nó nên xuất bản
chúng. Sau tất cả, không có gì bí mật ở đó - lý do có
khả năng nào có để thảo luận chúng đằng sau những
cánh cửa đóng nhỉ?
7.
Đảm bảo các quy trình pháp lý minh bạch, không thiên vị
và công bằng
Nước Mỹ cam kết đảm bảo các mức độ minh bạch
cao nhất trong tất cả các thủ tục đầu tư nhà nước.
…
8.
Đảm bảo trọng tài độc lập và vô tư
Trọng tài trong đầu tư nhà nước được thiết kế
để đưa ra một nền tảng công bằng, trung lập để
giải quyết các tranh chấp.
Các
lo ngại với hệ thống ISDS hiện hành có liên quan, trong
số những điều khác, về một sự thiếu hụt được
thừa nhận sự minh bạch và tính hợp pháp; các mâu thuẫn
giữa các quyết định của trọng tài; các khó khăn trong
việc làm cho đúng các quyết định sai của trọng tài;
các câu hỏi về sự độc lập và tính công bằng của
các trọng tài viên, và các lo ngại liên quan tới các chi
phí và thời gian của các thủ tục trọng tài.
Như ở trên chỉ ra,
sự phòng thủ chủ quyền tập đoàn của USTR là yếu
trong sự cùng cực. Nếu các “sự việc” đó là tốt
nhất mà nó có được, thì dễ thấy vì sao ISDS đang
trong lo ngại như vậy và có khả năng sẽ bị bỏ khỏi
TAFTA/TTIP.
The
pressure is really building on the US and EU over the corporate
sovereignty provisions in TAFTA/TTIP. As we reported back in January,
the European Commission has put on
hold the negotiations for the investor-state dispute settlement
(ISDS) chapter while it conducts a
public consultation on the subject. The USTR seemed to be trying
to tough it out, but it has finally cracked and released what it
calls "The
Facts on Investor-State Dispute Settlement: Safeguarding the Public
Interest and Protecting Investors" in an attempt to bolster
support for the idea. Its mere existence shows that the USTR is
worried about losing the ISDS argument in the court of public
opinion, and the answers, many of which are misleading or downright
wrong, confirm this. Here's the rationale for releasing the document:
There
are a lot of myths out there suggesting that ISDS somehow limits our
ability -- or our partners' ability -- to regulate in the interest of
financial stability, environmental protection, or public health. Some
have even suggested that a company could sue a government just on the
grounds that the company isn't earning as much profit as it wants.
These
assertions are false.
The
USTR gives some context for corporate sovereignty provisions:
Over
the last 50 years, nearly 3,200 trade and investment agreements among
180 countries have included investment provisions, and the vast
majority of these agreements have included some form of ISDS. The
United States entered its first bilateral investment treaty (BIT) in
1982, and is party to 50 agreements currently in force with ISDS
provisions.
Although
that seeks to give the impression that corporate sovereignty is
absolutely standard and nothing to worry about, what it omits to
mention is that the vast majority of those 3,200 trade agreements
have been one-sided: they have been about rich, Western nations
investing in poor developing ones. As such, ISDS has been a means for
the former's corporations to bully the latter, who are powerless to
object, since they are desperate for foreign investment, and must
accept the terms imposed on them.
There
then follow the eight "facts you should know about ISDS
provisions under U.S. trade agreements". According to the USTR
these:
1.
Provide basic legal protections for American companies abroad that
are based on the same assurances the United States provides at home.
Investment
protections are intended to prevent discrimination, repudiation of
contracts, and expropriation of property without due process of law
and appropriate compensation. These are the same kinds of protections
that are included in U.S. law. But not all governments protect basic
rights at the same level as the United States. Investment protections
are intended to address that fact.
So
by its insistence on ISDS in TAFTA/TTIP, is the US saying that the EU
does not offer "the same kinds of protections that are included
in U.S. law"? Seriously?
2.
Protect the right of governments to regulate in the public interest.
The
United States wouldn't negotiate away its right to regulate in the
best interest of its citizens, and we don’t ask other countries to
do so either. Our investment rules preserve the right to regulate to
protect public health and safety, the financial sector, the
environment, and any other area where governments seek to regulate.
U.S. trade agreements do not require countries to lower their levels
of regulation.
Well,
some people might beg to differ on the first claim there, but leaving
that aside, the second claim is easily refuted. As Techdirt reported
in October last year, the provincial government of Quebec in Canada
is being sued
over a moratorium on fracking it brought in to allow time for
scientific studies of the potential impact. That was under the North
American Free Trade Agreement (NAFTA), which includes ISDS, and is a
clear case of environmental protection being threatened by corporate
sovereignty.
3.
Do not impinge on the ability of federal, state, and local
governments to maintain (or adopt) any measure that they deem
necessary.
Under
our investment provisions, no government can be compelled to change
its laws or regulations, even in cases where a private party has a
legitimate claim that its basic rights are being violated and it is
entitled to compensation.
Carla
Hills, the US Trade Representative who oversaw the NAFTA negotiations
for Bush I and now heads her own trade-consulting firm, was among the
very first to play this game of bump-and-run intimidation. Her
corporate clients include big tobacco--R.J. Reynolds and Philip
Morris. Sixteen months after leaving office, Hills dispatched Julius
Katz, her former chief deputy at USTR, to warn Ottawa to back off its
proposed law to require plain packaging for cigarettes. If it didn't,
Katz said, Canada would have to compensate his clients under NAFTA
and the new legal doctrine he and Hills had helped create [ISDS]. "No
US multinational tobacco manufacturer or its lobbyists are going to
dictate health policy in this country," the Canadian health
minister vowed. Canada backed off, nevertheless.
4.
Do not expose state or local governments to new liabilities.
Under
our Constitution and laws, investors frequently exercise their rights
in U.S. courts. For example, in recent years, the U.S. government has
defended hundreds of cases in U.S. courts under the Constitution's
"takings clause," which requires compensation for
expropriations. State and local governments have likewise defended
many such claims. By contrast, the United States has only been sued
17 times under any U.S. investment agreement and has never once lost
a case.
As
well as confirming that ISDS tribunals are quite unnecessary, since
US courts can be used instead, this overlooks the fact that the US
has never had ISDS clauses in agreements with nations where large
numbers of well-resourced corporations were able to take advantage of
them. The EU has thousands of companies who can -- and will -- sue
once they get the opportunity.
5.
Provide no legal basis to challenge laws just because they hurt a
company' profits.
Our
investment rules do not in any way guarantee a firm’s rights to any
profits or to its projected financial outcomes.
A
year ago, we wrote about Eli Lilly suing Canada under NAFTA for
"indirect
expropriation" of future profits. That case hasn't been
adjudicated yet, but obviously some company lawyers think NAFTA does
indeed allow challenges just because projected financial outcomes
suffer.
6.
Include strong safeguards to deter frivolous challenges to legitimate
public interest measures.
The United States has proposed additional safeguards that include
stricter definitions than are in most investment agreements of what
is required for successful claims, as well as mechanisms for
expedited review and dismissal of frivolous claims, payment of
attorneys' fees, consolidation of duplicative cases, and
transparency.
If
the US thinks its ideas are so good, it should publish them. After
all, there's nothing confidential there -- what possible reason is
there to discuss them behind closed doors?
7.
Ensure fair, unbiased, and transparent legal processes.
The
United States is committed to ensuring the highest levels of
transparency in all investor-state proceedings.
...
8. Ensure independent and impartial arbitration.
Investor-state
arbitration is designed to provide a fair, neutral platform to
resolve disputes.
Concerns
with the current ISDS system relate, among others things, to a
perceived deficit of legitimacy and transparency; contradictions
between arbitral awards; difficulties in correcting erroneous
arbitral decisions; questions about the independence and impartiality
of arbitrators, and concerns relating to the costs and time of
arbitral procedures.
As
the above indicates, the USTR's defense of corporate sovereignty is
weak in the extreme. If these "facts" are the best it has
got, it's easy to see why ISDS is in such trouble and likely to be
dropped from TAFTA/TTIP.
Dịch: Lê Trung Nghĩa
