Văn bản TPP bị rò rỉ so với tài liệu Xanh của USPTO: Mở khóa Điện thoại cầm tay

Leaked TPP Text Versus the USPTO Green Paper: Cell Phone Unlocking

Submitted by Krista Cox on 19. November 2013 - 14:02

Theo: http://keionline.org/node/1827

Bài được đưa lên Internet ngày: 19/11/2013

Lời người dịch: Tài liệu bị rò rỉ từ WikiLeaks về Hiệp định Đối tác Xuyên Thái bình dương - TPP được cho là có nhiều vấn đề, trong đó có cả những vấn đề mà ý của những người đàm phán khác với luật hiện hành của nước họ. Ví dụ như vấn đề bỏ khóa cho các điện thoại cầm tay có liên quan tới các biện pháp bảo vệ công nghệ số - TPM. Những vấn đề như thế này hoàn toàn có thể sẽ tước đi quyền lựa chọn của người tiêu dùng và bị khóa chặt một cách phi lý vào những người chủ công nghệ. Xem thêm: Các bài liên quan tới bằng sáng chế phần mềm.

Tài liệu xanh của USPTO về "Chính sách bản quyền, Sáng tạo và Đổi mới trong nền Kinh tế Số" khảo sát luật bản quyền hiện hành và lưu ý rằng có vài lĩnh vực nơi mà sự cải cách sẽ được chào đón. Nhiều trong số các lĩnh vực đó, tài liệu xanh của USPTO thể hiện tính mở cho thảo luận về các vấn đề hoặc hỗ trợ các nỗ lực và đề xuất hiện hành. Bất chấp sự hỗ trợ này trong một số lĩnh vực cho cải cách và bất chấp sự can dự của USPTO trong quá trình đàm phán Hiệp định Đối tác Xuyên Thái bình dương - TPP, có vài lĩnh vực nơi mà quan điểm của nước Mỹ trong TPP có thể cản trở sự cải cách như vậy. Một lĩnh vực quan tâm tới sự phá vỡ các biện pháp bảo vệ công nghệ - TPMs (technological protection measures) còn được biết tới như là "các khóa số", bao gồm cho phép việc bỏ khóa các điện thoại cầm tay để cho phép người tiêu dùng mang điện thoại của họ từ nhà mạng này sang nhà mạng khác nơi mà họ không còn bị ràng buộc vì một hợp đồng dịch vụ nữa. Như văn bản bị rò rỉ tiết lộ, quan điểm của Mỹ về TPM có thể cản trợ sự cải cách được thiết kế để cho phép việc bỏ khóa các điện thoại cầm tay đó.

Tài liệu xanh của USPTO, trong khi không chỉ định một giải pháp cụ thể, lại ủng hộ sự chú ý điều chỉnh hoặc Quốc hội về vấn đề "đảm bảo rằng những người tiêu dùng có khả năng bỏ khóa cho các điện thoại cầm tay của họ, tuân theo các thỏa thuận dịch vụ áp dụng được". Trong qui trình tạo qui tắc DMCA gần đây nhất, đã diễn ra trong năm 2012 và có hiệu lực vào tháng 01/2013, Thư viện Quốc hội đã từ chối làm mới lại một ngoại lệ mà có thể cho phép người tiêu dùng bỏ khóa các điện thoại cầm tay của họ. Sau sự từ chối đó, một kiến nghị tới Nhà Trắng từng được khởi xướng và Chính quyền Obama đã trả lời:

Nhà Trắng đồng ý với 114.000+ bạn tin rằng người tiêu dùng nên có khả năng bỏ khóa các điện thoại cầm tay của họ mà không có việc rủi ro bị phạt vì phạm tội hoặc khác. Trên thực tế, chúng tôi tin tưởng nguyên tắc y hệt đó cũng sẽ áp dụng cho các máy tính bảng, chúng ngày càng tương tự với các điện thoại thông minh. Và nếu bạn đã trả tiền cho thiết bị di động của bạn, và không bị ràng buộc bởi một thỏa thuận dịch vụ hoặc bổn phận khác, bạn nên có khả năng sử dụng nó trong mạng khác. Đó là ý nghĩa chung, sống còn để bảo vệ sự lựa chọn của người tiêu dùng, và quan trọng để đảm bảo chúng ta tiếp tục có được thị trường không dây cạnh tranh, mãnh mẽ và đưa ra được các sản phẩm đổi mới và dịch vụ cứng cỏi đáp ứng được các nhu cầu của người tiêu dùng.

Điều này là đặc biệt quan trọng cho các thiết bị di động đã qua sử dụng và khác mà bạn có thể mua hoặc nhận được như một món quà, và muốn kích hoạt trong mạng không dây mà đáp ứng được các nhu cầu của bạn - thậm chí nếu nó không là không là mạng trong đó thiết bị đó từng được kích hoạt lần đầu. Tất cả người tiêu dùng xứng đáng có sự mềm dẻo đó.

Quan điểm của Nhà Trắng đã chi tiết hóa trong câu trả lời này xây dựng thành một số suy nghĩ sống còn được Cơ quan cố vấn hàng đầu của Tổng thống thực hiện về các vấn đề đó: Phòng về Hành chính Thông tin và Viễn thông Quốc gia về Thương mại (NTIA).

[...]

Chính quyền Obama muốn hỗ trợ một dải các tiếp cận giải quyết vấn đề này, bao gồm các sửa chữa luật bị hẹp có thể cản trở người tiêu dùng khỏi việc chuyển các nhà mạng khi họ không còn bị ràng buộc vào một thỏa thuận dịch vụ hoặc bổn phận nào khác.

Tiếp đó, Nghị sỹ Zoe Lofgren (D-CA) đã giới thiệu một dự luật do cả 2 đảng đỡ đầu gọi là "Luật Công nghệ Bỏ khóa" (Unlocking Technology Act). Dự luật này muốn cho phép phá vỡ biện pháp bảo vệ công nghệ ở nơi mà sự phá vỡ đó không được làm theo một cách thức mà có thể vi phạm bản quyền và có thể sửa đổi bổ sung DMCA để đưa vào ngôn ngữ sau:

Sẽ là không phải một vi phạm phần này để phá vỡ một biện pháp công nghệ có liên quan tới một công việc được bảo vệ dưới tiêu đề này nếu mục đích của sự phá vỡ như vậy là để tham gia vào sử dụng mà không phải là một sự vi phạm bản quyền theo tiêu đề này.

và rằng:

Đó không phải là một vi phạm phần này để sử dụng, sản xuất, nhập khẩu, đưa ra công chúng, cung cấp, hoặc nếu khác giao thông trong bất kỳ công nghệ nào, sản phẩm, dịch vụ, thành phần hoặc một phần những thứ đó để vi phạm hoặc tạo thuận lợi cho sự vi phạm một bản quyền.

Luật Công nghệ Bỏ khóa có thể cho phép việc bỏ khóa các điện thoại cầm tay,nhưng cũng có thể mở rộng hơn và cho phép bỏ khóa các sự khóa số để tạo thuận lợi cho sử dụng không vi phạm.

Dù tài liệu xanh của USPTO xuất hiện để hỗ trợ cho một giải pháp đối với vấn đề bỏ khóa điện thoại cầm tay, thì văn bản bị rò rỉ gần đây về TPP chỉ ra rằng nước Mỹ một lần nữa thúc đẩy các biện pháp cao độ căn cứ vào thời hiệu về TPM mà chỉ đưa vào một tập hợp các danh sách đóng, bị hạn chế các giới hạn và ngoại lệ. Đề xuất của Mỹ dường như loại trừ các sử dụng của nhiều sản phẩm đơn giản bằng việc cho phép một sự khóa số. Trước đó, Mỹ đã đề xuất thực hiện sự phá vỡ một lý do hành động "độc lập và riêng rẽ" tách khỏi bất kỳ sự vi phạm bản quyền nằm bên dưới nào và một điều khoản tương tự vẫn tồn tại trong văn bản TPP, mà chỉ Chile phản đối.

Đề xuất của Mỹ trong TPP gồm một tập hợp hầu như các danh sách đóng các ngoại lệ rất hẹp cho sự phá vỡ một TPM trong khi cũng bao gồm một qui trình tạo qui tắc 3 năm được ánh xạ lên qui trình của DMCA về việc cho phép một thủ tục hành chính hoặc pháp lý để bổ sung các hạn chế và ngoại lệ thêm cho một giai đoạn 3 năm. Qui trình này thường mất thời gian và tài nguyên, mất hơn một năm từ thời điểm một người đề nghị đưa ra yêu cầu của anh ta và thời điểm mà ngoại lệ đó được trao hoặc bị từ chối. Hơn nữa, đề xuất của Mỹ trong TPP đi vượt ra khỏi DMCA bằng việc áp đặt một gánh nặng "bằng chứng đáng kể" lên những người đề xuất.

Tài liệu xanh của USPTO ủng hộ các giải pháp điều chỉnh hoặc pháp luật cho vấn đề có liên quan tới việc bỏ khóa các điện thoại cầm tay và thừa nhận rằng "Chính quyền và Thư viện Quốc hội đồng ý rằng qui trình ra qui tắc DMCA 'từng không có ý định sẽ là một sự thay thế cho các thảo luận chính sách nhà nước rộng rãi hơn'", gọi ý rằng một giải pháp vĩnh cửu có thể cần thiết hơn là việc yêu cầu những người đề xuất ngoại lệ này đi qua qui trình ra qui định DMCA mỗi 3 năm một lần. Tuy nhiên, nếu đề xuất của nước Mỹ trong TPP được phê chuẩn, như một ngoại lệ vĩnh cửu thì có thể vi phạm các bổn phận theo TPP.

Bất chấp sự ủng hộ cho một giải pháp như vậy, nước Mỹ là một trong chỉ 2 nước hoàn toàn phản đối các tiếp cận mềm dẻo hơn đối với các TPM:

Điều khoản QQ.G.12167:{Các biện pháp Bảo vệ Công nghệ}

[CL/NZ/PE/VN/MY/BN/JP đề xuất; AU/US phản đối:

1. [PE/SG phản đối: Từng Bên [VN đề xuất: có lẽ] [VN phản đối: sẽ] đưa ra các bảo vệ và biện pháp pháp lý chống lại sự phá vỡ các biện pháp bảo vệ công nghệ có hiệu quả trong các luật bản quyền nội địa của họ ở những nơi mà sự phá vỡ đó là vì các mục đích vi phạm các quyền bản quyền độc quyền [NZ phản đối: hoặc các quyền có liên quan] đối với những người sở hữu].

2. Từng Bên có thể đưa ra các báo vệ và các biện pháp như vậy mà sẽ không cản trở hoặc ngăn cản các sử dụng các quyền bản quyền hoặc có liên quan đối với các tư liệu được bảo vệ mà sẽ được phép theo các ngoại lệ hoặc hạn chế đối với các quyền bản quyền độc quyền [NZ phản đối: và các quyền có liên quan] đối với những người sở hữu, hoặc sử dụng các tư liệu mà nằm trong miền công cộng.

[PE/SG: Được hiểu rằng không gì trong Điều này ngăn cản một Bên khỏi việc áp dụng các biện pháp cần thiết và có hiệu lực để đảm bảo rằng một người thụ hưởng có thể hưởng các giới hạn và ngoại lệ được cung cấp trong luật quốc gia của Bên đó, tuân theo với Điều QQG16, trong đó các biện pháp công nghệ từng được áp dụng cho một tác phẩm, cuộc biểu diễn hoặc bản ghi âm, và người thụ hưởng có sự truy cập hợp pháp tới tác phẩm, cuộc biểu diễn hoặc bản ghi âm đó đặc biệt trong các hoàn cảnh như ở những nơi mà các biện pháp phù hợp và có hiệu lực còn chưa bị những người nắm giữ quyền lấy đi có liên quan tới tác phẩm, cuộc biểu diễn hoặc bản ghi ấm đó để cho phép người thụ hưởng hưởng các hạn chế và ngoại lệ đó theo luật quốc gia của Bên đó. 168]

3. Tuân thủ các bổn phận quốc tế của từng Bên, các Bên khẳng định rằng họ có thể thiết lập các điều khoản để tạo thuận lợi cho sự thực thi các hành động được phép ở những nơi mà các biện pháp công nghệ từng được áp dụng].

165 Lưu ý của người đàm phán: CA đang xem xét đoạn (f).

166 Lưu ý của người đàm phán: NZ/PE/CA/AU/MX/MY/BN/VN ủng hộ về nguyên tắc treo các tư vấn phác thảo.

167 Lưu ý của người đàm phán: SG/CA/MX có thiện chí xem xét một tiếp cận mềm dẻo hơn đối với các điều khoản TPM.

168 Lưu ý của người đàm phán: MY/VN/CL không phản đối nguyên tắc nhưng cần phản ánh xa hơn về ngôn ngữ.

Dù chúng tôi hoan nghênh sự ủng hộ của USPTO về một giải pháp pháp luật hoặc điều chỉnh cho vấn đề bỏ khóa điện thoại cầm tay, chúng tôi lưu ý rằng một giải pháp như vậy có thể bị cản trở hoặc ngăn chặn vì văn bản của TPP. USPTO, như một thành viên của đoàn Mỹ trong các thành viên đàm phán TPP, sẽ quan tâm để đảm bảo rằng sự ủng hộ này cho các cải cách sẽ không bị cắt trong các cuộc đàm phán TPP.

Dù các tuyên bố về điện thoại của chính quyền Obama ủng hộ sự lựa chọn và khả năng của người tiêu dùng bỏ khóa điện thoại, đằng sau sự bí mật của TPP Nhà Trắng đang bảo vệ cho các quan điểm mà có thể khóa trói các qui định hiện hành về các khóa số và ngăn cản những ngoại lệ vĩnh cửu để phá vỡ các TPM, bao gồm, ví dụ, để bỏ khóa các điện thoại cầm tay.

Như Derek Khanna đã lưu ý cho Slate:

Phần tồi tệ nhất: Trong khi Nhà Trắng từng tuyên bố công khai sự ủng hộ của nó đối với việc mở khóa điện thoại cầm tay, chính việc đàm phán bí mật một hiệp định có thể cấm điều này.

[...]

Bản phác thảo hiệp định bị rò rỉ chỉ ra rằng trong khi Nhà Trắng từng đi đầu trong việc phục hồi các nguyên tắc của thị trường tự do cho các điện thoại, thì Mỹ đã đề xuất rằng qui trinh khóa trói của TPP đã cho phép Thư viện Quốc hội phán quyết công nghệ này như là bất hợp pháp thông qua luật quốc tế. Điều này có thể làm cho các cải cách tiềm tàng như H.R. 1892 là không thể. * Nêu được lưu ý rằng Canada đã đệ trình một đề xuất sửa đổi bổ sung mà có thể cho phép việc bỏ khóa, nhưng cả Mỹ và các nước khác đều đã không ủng hộ nó.

Nhưng phác thảo TPP không dừng ở đó. Nó có thể cấm nhiều công nghệ khác mà có các sử dụng có lợi.

Đặc biệt, pháp luật có thể đảm bảo rằng việc thoát tù - mà đang cài đặt một hệ điều hành khác, hoặc việc sửa đổi hệ điều hành đang tồn tại, trên điện thoại, máy tính bảng, hoặc trình đọc điện tử của bạn - có thể cũng là bất hợp pháp không có quyền từ Thư viện Quốc hội (việc tiến hành một sửa đổi vĩnh cửu là không thể). Dạng quốc gia nào có thể bắt 23 triệu người vì việc cài đặt một hệ điều hành khác, hoặc việc sửa một hệ điều hành đang tồn tại, trên thiết bị của riêng họ?

The USPTO’s green paper on “Copyright Policy, Creativity and Innovation in the Digital Economy” surveys current copyright law and notes that there are several areas where reform may be welcome. In many of these areas, the USPTO green paper demonstrates an openness to discussion on these issues or support existing efforts and proposals. Despite this support in some areas for reform and despite the USPTO’s involvement in the Trans-Pacific Partnership (TPP) negotiating process, there are several areas where the United States’ position in the TPP could hinder such reform. One area concerns the circumvention of technological protection measures (TPMs) also known as "digital locks," including to allow the unlocking of cell phones to allow consumers to take their phone from one carrier to another where they are no longer bound by a service contract. As the leaked text reveals, the United States' position on TPMs would hinder reform designed to allow the unlocking of cell phones.

The USPTO green paper, while not specifying an particular solution, supports Congressional or regulatory attention regarding the issue of “ensuring that consumers have the ability to unlock their cell phones, subject to applicable service agreements.” In the most recent DMCA rulemaking process, which took place in 2012 and went into effect in January 2013, the Librarian of Congress refused to renew an exemption that would allow consumers to unlock their cell phones. After this refusal, a petition to the White House was launched and the Obama administration responded:

The White House agrees with the 114,000+ of you who believe that consumers should be able to unlock their cell phones without risking criminal or other penalties. In fact, we believe the same principle should also apply to tablets, which are increasingly similar to smart phones. And if you have paid for your mobile device, and aren't bound by a service agreement or other obligation, you should be able to use it on another network. It's common sense, crucial for protecting consumer choice, and important for ensuring we continue to have the vibrant, competitive wireless market that delivers innovative products and solid service to meet consumers' needs.

This is particularly important for secondhand or other mobile devices that you might buy or receive as a gift, and want to activate on the wireless network that meets your needs -- even if it isn't the one on which the device was first activated. All consumers deserve that flexibility.

The White House's position detailed in this response builds on some critical thinking done by the President's chief advisory Agency on these matters: the Department of Commerce's National Telecommunications and Information Administration (NTIA).

[. . .]

The Obama Administration would support a range of approaches to addressing this issue, including narrow legislative fixes in the telecommunications space that make it clear: neither criminal law nor technological locks should prevent consumers from switching carriers when they are no longer bound by a service agreement or other obligation.

Subsequently, Rep. Zoe Lofgren (D-CA) introduced a bill with bi-partisan co-sponsorship called the “Unlocking Technology Act.” This bill would allow the circumvention of a technological protection measure where circumvention is not done in a manner that would infringe copyright and would amend the DMCA to include the following language:

It shall not be a violation of this section to circumvent a technological measure in connection with a work protected under this title if the purpose of such circumvention is to engage in a use that is not an infringement of copyright under this title.

and that:

It is not a violation of this section to use, manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof that is primarily designed or produced for the purpose of facilitating noninfringing uses of works protected under this title by circumventing a technological measure that effectively controls access to that work, unless it is the intent of the person that uses, manufactures, imports, offers to the public, provides, or traffics in the technology, product, service, device, component, or part to infringe copyright or to facilitate the infringement of a copyright.

The Unlocking Technology Act would allow the unlocking of cell phones, but would also be broader and allow the unlocking of digital locks to facilitate a noninfringing use.

Although the USPTO green paper appears to support a solution to the cell phone unlocking problem, recently leaked text of the TPP shows that the United States is once again pushing for highly prescriptive measures regarding TPMs that include only a limited, closed list set of limitations and exceptions. The United States’ proposal appears to eliminate legitimate uses of many products simply by allowing a digital lock. Previously, the United States proposed making circumvention an “independent and separate” cause of action apart from any underlying copyright infringement and a similar provision still exists in the TPP text, opposed only by Chile.

The U.S. proposal in the TPP contains a mostly closed-list set of very narrow exceptions to circumvention of a TPM while also including a three-year rulemaking process mirrored on the DMCA's process of permitting an administrative or legislative procedure to add additional limitations and exceptions for a three-year period. This process is often time and resource consuming, taking more than a year from the time a proponent issues his request and the time that the exemption is granted or denied. Furthermore, the U.S. proposal in the TPP goes beyond the DMCA by imposing a "substantial evidence" burden on proponents.

The USPTO green paper supports legislative or regulatory solutions to the issue concerning the unlocking of cell phones and acknowledges that “The Administration and Library of Congress agree that the DMCA rule-making process ‘was not intended to be a substitute for deliberations of broader public policy,” suggesting that a permanent solution may be needed rather than requiring proponents of this exemption to go through the DMCA rulemaking process every three years. If the United States proposal in the TPP is accepted, however, such a permanent exemption would violate the obligations under the TPP.

Despite the support for such a solution, the United States is one of only two countries wholly opposing more flexible approaches to TPMs:

Article QQ.G.12167: {Technological Protection Measures}

[CL/NZ/PE/VN/MY/BN/JP propose; AU/US oppose:

1. [PE/SG oppose: Each Party [VN propose: may] [VN oppose: shall] provide legal protections and remedies against the circumvention of effective technological protection measures in their domestic copyright laws where circumvention is for purposes of infringing the exclusive rights of copyright [NZ oppose: or related rights] owners.]

2. Each Party may provide that such protections and remedies shall not hinder or prevent uses of copyright or related rights protected material that are permitted under exceptions or limitations to the exclusive rights of copyright [NZ oppose: and related rights] owners, or the use of materials that are in the public domain.

[PE/SG: It is understood that nothing in this Article prevents a Party from adopting effective and necessary measures to ensure that a beneficiary may enjoy limitations and exceptions provided in that Party's national law, in accordance with Article QQG16, where technological measures have been applied to a work, performance or phonogram, and the beneficiary has legal access to that work, performance or phonogram particularly in circumstances such as where appropriate and effective measures have not been taken by rights holders in relation to that work, performance or phonogram to enable the beneficiary to enjoy the limitations and exceptions under that Party's national law.168]

3. Subject to each Party's international obligations, the Parties affirm that they may

establish provisions to facilitate the exercise of permitted acts where technological

measures have been applied.]

165 Negotiator's Note: CA is considering paragraph (f).

166 Negotiators' Note: NZ/PE/CA/AU/MX/MY/BN/VN support in principle pending drafting consultations.

167 Negotiator's note: SG/CA/MX is willing to consider a more flexible approach to TPM provisions.

168 Negotiator's Note: MY/VN/CL does not object in principle but needs to reflect further on the language.

Although we applaud USPTO’s support of a legislative or regulatory solution to the cell-phone unlocking issue, we note that such a solution could be prevented or hindered by the text of the TPP. USPTO, as a member of the US delegation at TPP negotiating members, should take care to ensure that its support for reforms are not undercut in the TPP negotiations.

Although the Obama Administration phones claims to support consumer choice and ability to unlock phone, behind the secrecy of the TPP the White House is advocating for positions that would lock in current rules on digital locks and prevent permanent exceptions to circumvention of TPMs, including, for example, to unlock cell phones.

As Derek Khanna noted on Slate:

The worst part: While the White House was publicly proclaiming its support of cellphone unlocking, it was secretly negotiating a treaty that would ban it.

[. . .]

The leaked treaty draft shows that while the White House was championing restoring free market principles to phones, the U.S. proposed that the TPP lock in the process that allowed the Librarian of Congress to rule this technology as illegal through international law. This would make potential reforms like H.R. 1892 impossible.* It should be noted that Canada did submit an amendment proposal that could allow unlocking, but neither the United States nor any other country supported it.

But the TPP draft doesn’t stop there. It would ban numerous other technologies that have beneficial uses.

In particular, the legislation would ensure that jailbreaking—which is installing a different operating system, or altering the existing operating system, on your phone, tablet, or e-reader—would also be illegal without permission from the Librarian of Congress (making a permanent fix impossible,). What type of nation would arrest 23 million people for installing a different operating system, or altering an existing one, on their own device?

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com