Phân tích của KEI về rò rỉ của WikiLeaks về văn bản IPR TPP ngày 30/08/2013

KEI analysis of Wikileaks leak of TPP IPR text, from August 30, 2013

Submitted by James Love on 13. November 2013 - 4:32

Theo: http://keionline.org/node/1825

Bài được đưa lên Internet ngày: 13/11/2013

Các bình luận của Kei đối với Chương về Sở hữu Trí tuệ (IP) của Hiệp định Đối tác Xuyên Thái bình dương – TPP phiên bản 30/08/2013

Để có thêm thông tin, hãy liên hệ với James Love, thư điện tử mailto:james.love@keionline.org, điện thoại di động +1.202.361.3040.

Lời người dịch: Có rất nhiều điều Sinh thái học Tri thức Quốc tế - KEI (Knowledge Ecology International) bình luận về Hiệp định Đối tác Xuyên Thái bình dương trong văn bản bị rò rỉ từ WikiLeaks ngày 30/08/2013 sau vòng đàm phán thứ 18 tại Brunei. Một số trích dẫn: Nói về TPP: “Được đàm phán trong bí mật, văn bản được đề xuất là tồi tệ cho sự truy cập tri thức, tồi tệ cho sự truy cập tới thuốc y dược, và tồi tệ sâu sắc cho đổi mới”. “văn bản TPP bây giờ còn tệ hơn nhiều so với văn bản ACTA. Đặc biệt khó chịu là Điều QQ.H.4 không được đưa vào ngoặc vuông: 2ter, nó được đọc như sau: 2ter. Để xác định lượng các thiệt hại theo đoạn 2, các nhà chức trách pháp luật của nó sẽ có quyền xem xét, ngoài những điều khác, bất kỳ biện pháp hợp pháp nào về giá trị mà người nắm giữ quyền đệ trình, nó có thể bao gồm mất lợi nhuận, giá trị của các hàng hóa hoặc dịch vụ bị vi phạm được giá thị trường đo đếm, hoặc giá bán lẻ được gợi ý”. Chúng ta đều biết rằng, ACTA đã bị Nghị viện châu Âu loại bỏ vào năm ngoái, trong khi TPP được KEI đánh giá là còn tồi tệ hơn nhiều so với ACTA. Xem thêm: 'Nghi lễ cuối cùng' cho ACTA? Châu Âu từ chối hiệp định chống ăn cắp; “TPP là Chủ nghĩa bành trướng Bằng sáng chế (Xuất khẩu Luật về Bằng sáng chế của Mỹ)”. Xem thêm: Các bài liên quan tới bằng sáng chế phần mềm.

Sinh thái học Tri thức Quốc tế - KEI (Knowledge Ecology International) đã có được một bản sao đầy đủ từ WikiLeaks văn bản đàm phán tăng cường cho Chương về Sở hữu trí tuệ (IP) của TPP. (Sao chép ở đây, và trên site của WikiLeaks ở đây: https://wikileaks.org/tpp/). Văn bản bị rò rỉ đã được phân phối giữa các Trưởng đoàn Đàm phán từ Đại diện Thương mại Mỹ - USTR sau Vòng đàm phán thứ 19 ở Bandar Seri Begawan, Brunei, ngày 27/08/2013.

Đã có 2 vòng đàm phán kể từ khi ở Brunei, và phiên bản văn bản mới nhất, từ tháng 10, sẽ được thảo luận ở Salt Lake City vào tuần sau.

Văn bản được WikiLeaks đưa ra dài 95 trang, với 296 chú thích cuối trang và 941 dấu ngoặc vuông trong văn bản đó, và bao gồm các chi tiết về các quan điểm được các quốc gia riêng rẽ đưa ra.

Tài liệu đó khẳng định những nỗi sợ hãi rằng các bên đàm phán được chuẩn bị để mở rộng sự đạt được các quyền sở hữu trí tuệ, và rút lại các quyền và sự an toàn của người tiêu dùng.

So sánh với các hiệp định đa phương hiện đang tồn tại, chương về Quyền Sở hữu Trí tuệ (IPR) của TPP đề xuất việc trao nhiều hơn các bằng sáng chế, tạo ra các quyền sở hữu trí tuệ trong các dữ liệu, mở rộng các điều khoản bảo vệ cho các bằng sáng chế và bản quyền, các mở rộng các quyền ưu tiên của những người nắm giữ quyền, và gia tăng các khoản phạt đối với sự vi phạm. Văn bản TPP rút lại không gian cho các ngoại lệ ở tất cả các dạng các quyền sở hữu trí tuệ. Được đàm phán trong bí mật, văn bản được đề xuất là tồi tệ cho sự truy cập tri thức, tồi tệ cho sự truy cập tới thuốc y dược, và tồi tệ sâu sắc cho đổi mới.

Văn bản đó tiết lộ rằng nước hầu như chống lại sự tự do và chống lại người tiêu dùng trong đàm phán là nước Mỹ, giữ các quan điểm cực đoan nhất và cứng rắn nhất về hầu hết mọi vấn đề. Nhưng văn bản đó cũng tiết lộ rằng vài nước khác trong đàm phán đang có thiện chí thỏa hiệp các quyền của công chúng, theo một yêu cầu vì một vụ làm ăn thương mại mới với nước Mỹ.

Nước Mỹ và các nước khác đã bảo vệ sự bí mật của các cuộc đàm phán một phần trên cơ sở rằng các cuộc đàm phán của chính phủ nhận được tất cả sự tư vấn mà họ cần từ 700 cố vấn của các tập đoàn được thanh lọc để xem văn bản đó. Các nhà đàm phán Mỹ nêu rằng các đề xuất không cần tuân theo sự soi xét kỹ lưỡng của công chúng vì chúng chỉ là việc thúc đẩy các truyền thống pháp lý của Mỹ. Các chính phủ khác nêu rằng họ sẽ chống lại các sức ép vận động hành lang của những người nắm giữ các quyền từ các tập đoàn. Nhưng phiên bản mà WikiLeaks đưa ra nhắc nhở chúng ta vì sao các quan chức chính phủ chỉ được các cố vấn từ các tập đoàn có quan hệ tốt kiểm tra là không thể tin cậy được.

Một sự bí ẩn dài lâu là sự chấp nhận kinh khủng sự bí mật đối với các phương tiện thông tin đang làm việc.

Với một hiệp định phức tạp này, quyết định đàm phán trong bí mật có tất cả các dạng rủi ro. Có rủi ro là các cuộc đàm phán sẽ bị những kẻ bên trong các tập đoàn đột nhập, những còn cả rủi ro rằng các nhà đàm phán sẽ có những sai lầm không chủ tâm. Cũng có rủi ro rằng các cơ hội làm thứ gì đó hữu dụng cho công chúng sẽ bị bỏ qua hoặc phớt lờ, vì các bên không nghe từ những thành viên của công chúng mà ít có quan hệ tốt.

Các đề xuất của Mỹ đôi lúc là hạn chế - hẹp hơn so với các luật của Mỹ, và khi nhất quán, được thiết kế để khóa trói hầu hết các tính năng chống lại của người tiêu dùng. Trên đỉnh của mọi điều khác nữa, các đề xuất của Mỹ có thể tạo ra các chỉ tiêu pháp lý toàn cầu mới mà có thể cho phép các chính phủ nước ngoài và các nhà đầu tư tư nhân mang các hành động pháp lý và chiến thắng các thiệt hại khổng lồ, nếu các nước thành viên TPP không ôm lấy các thực tiễn chống lại người tiêu dùng.

Các đề xuất chung, và các nghị quyết gây tranh cãi

Các hiệp định thương mại và bản quyền đa phương đang tồn tại, được đàm phán trong ánh sáng ban ngày, thường đưa ra sự cân bằng tốt hơn giữa những người nắm giữ các quyền và những người sử dụng. Hiệp định TRIPS của WTO được xác định không chỉ bằng những điều khoản đặc thù thiết lập các quyền và các ngoại lệ, mà còn các điều khoản chung, như Điều 1, 6, 7, 8, 40 và 44, chúng đưa ra một loạt các bảo vệ và canh gác cho những người sử dụng và lợi ích của công chúng. Nước Mỹ đang đề xuất rằn các điều khoản mới về IPR TPP sẽ được triển khai với ít nếu có các bảo vệ được thấy trong TRIPS, hoặc các phiên bản yếu hơn chúng.

Các điều khoản nghị quyết gây tranh cãi trong TPP cho phép cả các chính phủ và các nhà đầu tư tư nhân mang các hành động và có được những thiệt hại về tiền nếu các trọng tài thấy rằng sự triển khai hiệp định là không có lợi cho đủ cho những người nắm giữ các quyền. Điều này trao một cách có hiệu lực cho những người nắm giữ các quyền 3 miếng cắn vào quả táo - một vào WTO và 2 vào TPP. Họ có thể vận động hành lang các chính phủ để đưa ra trước các quan điểm của họ trước một nhóm WTO , và/hoặc, cơ chế tranh chấp riêng rẽ có sẵn đối với các chính phủ và các nhà đầu tư trong TPP. Không có các cơ hội cho những người tiêu dùng để mang tới các tranh cãi như vậy.

Sự bổ sung các điều khoản nghị quyết gây tranh cãi của các nhà đầu tư trong TPP làm gia tăng nhiều rủi ro mà các vấn đề chắc chắn đó sẽ được kiểm nghiệm trong TPP, một phần khi mà các điều khoản TPP sẽ được sửa đổi sẽ có lợi hơn cho những người nắm giữ các quyền, hoặc thiếu việc điều tiết tác động của các bảo vệ dạng TRIPS mà Mỹ đang khóa trói trong TPP.

Truy cập tới thuốc y dược

Hiệp định thương mại bao gồm các đề xuất cho hơn một tá các biện pháp mà có thể hạn chế sự cạnh tranh và làm tăng giá thành trong các thị trường thuốc y dược. Chúng bao gồm (nhưng không bị giới hạn) các điều khoản mà có thể hạ thấp các tiêu chuẩn toàn cầu cho việc giành được các bằng sáng chế, làm cho dễ dàng hơn để đệ trình các bằng sáng chế trong các nước đang phát triển, mở rộng điều khoản của các bằng sáng chế ra hơn 20 năm, và tạo ra các quyền độc quyền để dựa vào các dữ liệu kiểm thử như là bằng chứng rằng các thuốc y dược là an toàn và hiệu lực. Hầu hết các vấn đề có các dấu ngoặc vuông trong văn bản, và một trong những việc gây tranh cãi nhất còn chưa được đặt lên bàn - thời hạn độc quyền trong các dữ liệu kiểm thử được sử dụng để đăng ký các thuốc sinh vật học. Nước Mỹ đang nhất quán ủng hộ các biện pháp mà sẽ làm cho các thuốc y dược đắt giá hơn, và ít truy cập được hơn.

Một số vấn đề khá rõ ràng, như các vấn đề yêu cầu trao nhiều hơn các bằng sáng chế với các thời hạn hiệu lực dài hơn, hoặc các độc quyền trong dữ liệu kiểm thử. Những vấn đề khác là kỹ thuật hơn hoặc huyền ảo hơn về bản chất tự nhiên, như từ ngữ không nằm trong các dấu ngoặc vuông của Điều QQ.A.5, nó được thiết kế để thu hẹp ứng dụng của một Hiệp định TRIPS và Y tế Công cộng Doha WTO năm 2001, và các bổn phận của nó để đưa ra cho “sự truy cập tới thuốc y dược cho tất cả”. Bằng việc thay đổi ngôn ngữ, TPP làm cho nó dường như là điều khoản đó trước hết là về “HIV/AIDS, lao, sốt rét, [Mỹ phản đối: chagas] và các bệnh dịch khác cũng như các hoàn cảnh cấp cứu khẩn cấp hoặc khẩn cấp quốc gia”, thay vì tất cả các thuốc y dược và tất cả các bệnh, bao gồm cả ung thư.

Các bằng sáng chế về các phương pháp phẫu thuật

Một ví dụ thú vị về cách mà Mỹ tìm cách thay đổi các chỉ tiêu quốc gia và toàn cầu là các điều khoản trong TPP về các bằng sáng chế trong các phương pháp phẫu thuật. WTO cho phép các nước loại bỏ “các phương pháp chuẩn đoán, điều trị và phẫu thuật cho chữa bệnh người và động vật”. Nước Mỹ muốn lật lại điều khoản này, sao cho “cũng có thể loại bỏ khỏi khả năng cấp bằng sáng chế” trở thành “sẽ làm cho các bằng sáng chế sẵn sàng”. Tuy nhiên, khi một phiên bản của Chương IP đã bị rò rỉ vào năm 2011, các nhà đàm phán thương mại của Mỹ đã bị chỉ trích về việc bỏ qua các điều khoản trong 28 USC 287 mà đã loại bỏ các cách thức đối với sự vi phạm có liên quan tới “hoạt động y tế” của một “nhà thực nghiệm y tế”. Ngoại lệ trong luật Mỹ đã đề cập tới “sự thực thi một thủ tục y tế hoặc phẫu thuật trên một cơ thể”. Các nhà đàm phán thương mại Mỹ sau đó đã đề xuất bổ sung ngôn ngữ mà có thể cho phép một sự ngoại lệ cho phẫu thuật, nhưng chỉ “nếu chúng đề cập tới phương pháp sử dụng một máy móc, chế tạo hoặc sự kết hợp của vấn đề”. Đề xuất đó của Mỹ, được nhào nặn trong tư vấn với sự vận động hành lang các thiết bị y tế, nhưng bí mật đối với công chúng nói chung, từng là tương tự, nhưng khác với luật Mỹ, nó đã làm hẹp đi ngoại lệ trong các trường hợp có liên quan tới “sử dụng một máy móc được cấp bằng sáng chế, sản xuất hoặc sự kết hợp của vấn đề trong sự vi phạm bằng sáng chế như vậy”. Khác thế nào? Như Burcu Kilic của Public Citizen đưa ra, theo đề xuất của Mỹ trong TPP, ngoại lệ đó có thể chỉ áp dụng cho “các phương pháp phẫu thuật mà bạn có thể thực hiện với các bàn tay trần của bạn”.

Vì sao nước Mỹ lại đang đặt ra quá nhiều nỗ lực vào việc làm hẹp đi nếu không nói là loại trừ tính mềm dẻo trong hiệp định WTO để đưa ra những ngoại lệ cho các bằng sáng chế về “các phương pháp chuẩn đoán, điều trị và phẫu thuật cho sự chữa bệnh của con người và súc vật”? Nó đã không làm hại tới AdvaMed, hiệp hội thương mại cho các nhà sản xuất thiết bị y tế, do Ralph F. Ives được thuê như là Phó Chủ tịch Điều hành cho Global Strategy & Analysis. Trước khi trở thành một nhà vận động hành lang cho nền công nghiệp thiết bị y tế, Ives từng đứng đầu chính sách dược học cho USTR. Và Ives chỉ là một trong những người của đội quân các nhà vận động hành lang (bao gồm cả cựu thượng nghị sỹ Evan Bayh) đại diện cho nền công nghiệp thiết bị y tế. ITAC3, đội cố vấn của USTR về các sản phẩm y tế và dịch vụ hóa chất, dược học, y tế/khoa học, không bao gồm chỉ Ralph Ives, mà còn các các đại diện từ Medronic, Abbott, Johnson and Johnson, DemeTech, North Coast Medical và Airmed Biotech -- tất cả các công ty có liên quan trong kinh doanh thiết bị y tế. Tất cả được xem như là “các cố vấn rõ ràng” cho USTR và có sự truy cập tới văn bản TPP.

Sự không chắc chắn về các giấy phép bắt buộc về các bằng sáng chế

Hiện tại, các ngoại lệ đối với các quyền độc quyền của các bằng sáng chế có thể được triển khai theo một mệnh đề ngoại lệ chung (Điều 30 của TRIPS), một hệ thống dựa vào các qui tắc (Điều 31), hoặc theo các điều khoản khác, bao gồm các hạn chế đối với các phương pháp điều trị, học thuyết bán hàng trước tiên, hoặc sự kiểm soát các thực tiễn chống cạnh tranh. Lựa chọn sử dụng các cơ chế của Điều 31 TRIPS đã từng được đề xuất từ New Zealand, Canada, Singapore, Chile và Malaysia, nhưng hiện không được Mỹ, Nhật hoặc các nước khác ủng hộ. Điều này thể hiện sự không chắc chắn đáng kể đối với sự tự do sử dụng các giấy phép bắt buộc. Nếu Điều QQ.E5quater không được chấp nhận, thì các qui tắc dựa vào tiếp cận WTO sẽ là không thể, và các chính phủ sẽ phải thỏa mãn với một sự hạn chế đối với kiểm thử 3 bước, và có rủi ro pháp lý theo các điều khoản nghị quyết gây tranh cãi của các nhà đầu tư nhà nước của TPP.

Điều QQ.E.5quater: {Sử dụng khác mà không có ủy quyền của người nắm giữ các quyền}

[NZ/CA/SG/CL/MY đề xuất: Không gì trong Chương này sẽ hạn chếcác quyền và bổn phận của một Bên theo Điều 31 của Hiệp định TRIPS hoặc bất kỳ sửa đổi bổ sung nào ở đó.]

Bản quyền

Có lý do nhỏ cho bất kỳ ngôn ngữ nào về bản quyền trong TPP. Tất cả các nước thành viên TPP đã là thành viên của WTO, nó có các bổn phận mở rộng của riêng nó khi xem xét bản quyền, bao gồm các bổn phận triển khai các Điều 1 tới 21 của Công ước Berne. TRIPS đã mở rộng rồi quyền đề cập tới phần mềm, và đưa ra các bảo vệ mở rộng cho những người biểu diễn, các nhà sản xuất ghi âm (ghi âm thanh) và các tổ chức phát thanh. Hơn nữa, nước Mỹ và Úc đã đề xuất rằng tất cả các nước thành viên TPP “phê chuẩn hoặc tán thành” 2 hiệp định năm 1996 (Hiệp định Bản quyền WIPO và Hiệp định về Biểu diễn và Ghi âm WIPO), cũng như Công ước Brussels 1974 có liên quan tới Phân phối các Tín hiệu Mang theo Chương trình bằng Vệ tinh. Bất chấp điều này, TPP đưa ra các danh sách với những sắc thái và thường được chi tiết hóa của riêng mình về các bổn phận. Một cách chung, các điều khoản về bản quyền được thiết kế để mở rộng các điều khoản bản quyền vượt ra khỏi cuộc đời cộng với 50 năm được thấy trong Công ước Berne, tạo ra các quyền độc quyền mới, và các chỉ lệnh khá đặc thù như làm thế nào bản quyền sẽ được quản lý trong môi trường số.

Các thời hạn bản quyền

Có những khác biệt đáng kể trong các quan điểm của các Bên về thời hạn bảo vệ. Một số nước đang phản đối bất kỳ sự mở rộng nào thời hạn được thấy trong Công ước Berne, TRIPS hoặc WCT, nó thường là cả cuộc đời cộng với 50 năm, hoặc 50 năm cho các tác phẩm tập đoàn sở hữu.

Đối với các thời hạn bản quyền TPP, cơ sở là như sau. Mỹ Úc, Peru, Singapore và Chile đề xuất thời hạn cuộc đời cộng 70 năm cho những người thông thường. Đối với các tác phẩm các tập đoàn sở hữu, Mỹ đề xuất 95 năm có các quyền độc quyền, trong khi Úc, Peru, Singapore và Chile đề xuất 70 năm cho các tác phẩm do các tập đoàn sở hữu. Mexico muốn cuộc đời cộng với 100 năm cho những người thông thường và 75 năm cho các tác phẩm các tập đoàn sở hữu. Đối với các tác phẩm chưa được xuất bản, Mỹ muốn thời hạn 120 năm.

Trong khi các nhà đàm phán Mỹ quả thực đang quảng bá các chỉ tiêu pháp lý Mỹ, thì họ đang quảng bá các chỉ tiêu mà hầu hết các chuyên gia và những người tiêu dùng coi như là một sai lầm, nó sẽ phải sửa cho đúng. Không có bằng chứng chứng minh cho thời hạn bản quyền 95 năm đối với các tập đoàn, 70 năm bảo vệ sau khi một tác giả chết, hoặc 120 năm cho các tác phẩm chưa được xuất bản.

Kiểm thử 3 bước

Một tập hợp các điều khoản quan trọng phức tạp về kỹ thuật nhưng sâu sắc là những điều khoản mà xác định toàn bộ không gian mà các chính phủ phải tạo ra các ngoại lệ cho các quyền độc quyền. Công ước Berne đã thiết lập một hệ thống kết hợp các ngoại lệ “đặc biệt” cho hầu hết các chủ đề chung và quan trọng như các trích đoạn, tin tức trong ngày, các công việc công cộng, diễn văn, sử dụng các sáng tác âm nhạc và giáo dục, và một ngoại lệ theo mục đích chung cho quyền tái sản xuất mà có thể được triển khai trong bất kỳ trường hợp nào không bị ngoại lệ đặc biệt bao trùm. Bất kỳ ngoại lệ nào không được nêu như một ngoại lệ đặc biệt từng phải tuân theo mọt sự kiểm thử 3 bước rất khắt khe. Khi WTO đã kết hợp một đống các điều khoản của Công ước Berne vào, thì nó vẫn tiếp tục dùng hệ thống này, và các lĩnh vực bổ sung được đưa thêm vào về tính mềm dẻo, bao gồm sự tự do rất rộng để áp dụng học thuyết bán hàng trước hết (Điều 6 TRIPS), để kiểm soát các thực tiễn chống cạnh tranh (Điều 8 và 40), và để triển khai một tiếp cận qui tắc pháp lý thông qua Điều 44.2 của TRIPS.

Trong những năm gần đây, sự vận động hành lang của các nhà xuất bản đã thấy nâng kiểm thử 3 bước tới một bộ lọc mức cao hơn để hạn chế tất cả các ngoại lệ bản quyền, bao gồm cái gọi là các ngoại lệ “đặc biệt” theo Công ước Berne, cũng như bất kỳ thứ gì khác mà giới hạn các quyền độc quyền. Trong TPP, sự vận động hành lang về bản quyền đã thành công trong việc giành được một sự trình bày dựa một phần vào hiệp định WCT của WIPO năm 1996, nó có thể được đọc để đưa ra một số nhận thức về các ngoại lệ đặc biệt của Công ước Berne, nhưng (không giống như hiệp định Bắc Kinh 2012) không tham chiếu đặc biệt tới tầm quan trọng được đồng thuận về các tuyên bố trong WCT 1996, nó hỗ trợ nhiều ngoại lệ mạnh mẽ hơn.

Ở dạng hiện hành, không gian TPP cho các ngoại lệ là ít mạnh mẽ hơn so với không gian được đưa ra trong hiệp định Bắc Kinh của WIPO năm 2012 hoặc hiệp định Marrakesh của WIPO năm 2013, và còn tệ hơn nhiều so với Hiệp định TRIPS. Trong khi điều này liên quan tới các vấn đề pháp lý phức tạp, thì những phê chuẩn chính sách là khá thẳng thắn. Liệu các chính phủ có một tiêu chuẩn khắt khe để phán quyết không gian sẵn sàng cho các ngoại lệ kiểu cách đối với giáo dục, các trích dẫn, các công việc công cộng, tin tức trong ngày và vài ngoại lệ “đặc biệt khác” theo Công ước Berne hay không, và thông thường hơn, vì sao bất kỳ chính phủ nào cũng có thể muốn bỏ đi quyền chung của mình để xem xét các ngoại lệ mới về kiểu cách, hoặc để kiểm soát sự lạm dụng của những người nắm giữ các quyền?

Các thủ tục

TPP đi vượt ra khỏi hiệp định TRIPS về việc cấm sử dụng các thủ tục cho bản quyền. Trong khi vấn đề các thủ tục có thể dường như giống như một vấn đề được thiết lập rồi, thì có một lượng khá tính mềm dẻo sẽ bị TPP loại bỏ. Hiện tại, không thể có các yêu cầu cho các thủ tục đối với các tác phẩm được sở hữu một cách nội bộ, và để áp đặt các thủ tục lên nhiều dạng các quyền có liên quan, bao gồm các thủ tục được bảo vệ theo Công ước Rome. Trong những năm gần đây, các nhà làm chính sách bản quyền và các học giả đã bắt đầu xem xét những lợi ích của sự đăng ký các tác phẩm và các thủ tục khác, đặc biệt dưới ánh sáng của các điều khoản bản quyền mở rộng và các vấn đề vô số các tác phẩm mồ côi.

Vào tháng 04/2013 một hội thảo kỹ thuật chính về chủ đề này đã diễn ra tại Berkeley, đầu đề: “Cải cách Bản quyền cho Kỷ nguyên Internet?” (http://www.law.berkeley.edu/formalities.htm), nơi mà những lợi ích và thách thức của việc giới thiệu lại các thủ tục đã được thảo luận.

Một vấn đề của các thủ tục, ngôn ngữ TPP là một rào cản không cần thiết và không được chào đón đối với việc giới thiệu các cải cách.

TPM/DRM

Tiết về bản quyền cũng bao gồm ngôn ngữ tăng cường về các biện pháp bảo vệ kỹ thuật, và đặc biệt, sự tạo ra một qui trình hành động riêng rẽ cho việc phá vỡ các biện pháp bảo vệ kỹ thuật. Mỹ muốn qui trình hành động riêng rẽ này để mở rộng thậm chí tới các trường hợp nơi mà không có các tác phẩm được bản quyền bảo vệ, như trong các trường hợp các tư liệu miền công cộng, hoặc các dữ liệu không được bản quyền bảo vệ. Đáng để lưu ý rằng những hạn chế về việc phá vỡ các biện pháp bảo vệ kỹ thuật bao gồm vài ngoại lệ, bao gồm, ví dụ:

“Các hoạt động được ủy quyền theo pháp luật được các nhân viên, tác nhân hoặc các nhà thầu chính phủ vì mục đích ép tuân thủ luật, tình báo, an ninh cơ bản, hoặc các mục đích tương tự của chính phủ”.

Tại Mỹ vấn đề về các TPM và qui trình ra qui tắc phức tạp đối với các ngoại lệ và các hạn chế đối với các biện pháp chống phá vỡ từng là một phần của một sự tranh cãi gần đây khi những người Tự do trong Quốc hội đã từ chối làm mới lại một ngoại lệ để cho phép việc mở khóa các điện thoại cầm tay. Sau một kiến nghị với hơn 100.000 chữ ký tới Nhà Trắng, Chính quyền Obama đã trả lời, đồng ý rằng một ngoại lệ nên tồn tại để cho phép mở khóa các điện thoại cầm tay. Nghị sỹ Zoe Lofgren (D-CA) đã giới thiệu một dự luật, đồng đỡ đầu với sự ủng hộ của cả 2 đảng, gọi là “Luật Công nghệ Mở khóa” (Unlocking Technology Act) mà nó có thể làm rõ rằng không có trách nhiệm pháp lý cho sự phá vỡ một TPM nơi mà sự pá được thực hiện để tham gia vào sử dụng không phải là sự vi phạm bản quyền. Một dự luật như vậy tiềm tàng bị các đề xuất hung hăng trong các TPM trong TPP đe dọa.

Các điều khoản TPP về các biện pháp và bản quyền bảo vệ công nghệ và các quyền có liên quan tới thông tin quản lý là hay gây tranh cãi và phức tạp cao độ, và như một vấn đề thực tiễn, không thể đánh giá mà không có sự truy cập tới văn bản đàm phán. Đưa ra vô số lợi ích công cộng trong vấn đề này và các vấn đề khác, là rất không may rằng các chính phủ đã khăng khăng về các đàm phán bí mật.

Các thiệt hại

Một trong những sự vỡ mộng lớn nhất trong các đàm phán ACTA từng là sự thất bại để tiết chế các tiêu chí mới hung hăng đối với các thiệt hại có liên quan tới những vi phạm. Đàm phán TPP từng quá là bí mật so với đàm phán ACTA, và những gì bây giờ rõ ràng là ngay khi vấn đề các thiệt hại được quan tâm, văn bản TPP bây giờ còn tệ hơn nhiều so với văn bản ACTA. Đặc biệt khó chịu là Điều QQ.H.4 không được đưa vào ngoặc vuông: 2ter, nó được đọc như sau:

2ter. Để xác định lượng các thiệt hại theo đoạn 2, các nhà chức trách pháp luật của nó sẽ có quyền xem xét, ngoài những điều khác, bất kỳ biện pháp hợp pháp nào về giá trị mà người nắm giữ quyền đệ trình, nó có thể bao gồm mất lợi nhuận, giá trị của các hàng hóa hoặc dịch vụ bị vi phạm được giá thị trường đo đếm, hoặc giá bán lẻ được gợi ý.

Ngoài việc vượt quá rõ ràng yêu cầu xem xét về “giá bán lẻ được gợi ý”, Mỹ đang phớt lờ tất cả các dạng các luật quốc gia đối với bản quyền, các bằng sáng chế và thương hiệu, và các qui định của TRIPS về các thiết kế hình thức (phép trắc địa) của các mạch tích hợp, điều đó thiết lập ra các tiêu chuẩn khác cho những thiệt hại trong các trường hợp các vi phạm. Sau đây chỉ là một ít ví dụ:

Theo Điều 36 của TRIPS, các thiệt hại vì vi phạm nhất định sẽ bị giới hạn, theo WTO, tới “một số tiền tương đương với một tiền bản quyền hợp lý như có khả năng chi trả theo một giấy phép được thương thảo tự do có lưu ý về thiết kế hình thức như vậy”.

Theo Luật Chăm sóc Kham được, một công ty vi phạm các bằng sáng chế không được tiết lộ về các thuốc sinh học chỉ có trách nhiệm đối với một phí bản quyền hợp lý, hoặc không có phí bản quyền, phụ thuộc vào bản chất tự nhiên của tiết lộ đó.

Bộ Tư pháp Mỹ và USPTO gần đây nắm lấy quan điểm rằng các vi phạm các bằng sáng chế nhất định có liên quan tới các hoạt động thiết lập tiêu chuẩn, sẽ bị giới hạn tới một phí bản quyền hợp lý.

Đề xuất của Mỹ trong TPP cũng sẽ ngăn cản nước Mỹ khỏi việc sử dụng các hạn chế về các bồi thường cho sự vi phạm như một phần của một nỗ lực lớn hơn để mở rộng sự truy cập tới các tác phẩm bản quyền mồ côi - một tiếp cận mà từng được Văn phòng Bản quyền Mỹ và Thượng nghị sỹ Patrick Leahy phê chuẩn.

Về vài ví dụ khác, hãy xem: “Hai lĩnh vực nơi mà ACTA là nhất quán với luật Mỹ, các lệnh huấn thị và các thiệt hại, KEI Policy Brief, 2011:2, cũng như: Truy cập tới các Tác phẩm Mồ côi, và các điều khoản của ACTA về các thiệt hại KEI Policy Brief 2010: 1”.

Các bình luận kết luận

Dù có một số lĩnh vực đồng thuận đối với văn bản, thì văn bản bị rò rỉ từ ngày 30/08/2013 cũng nhấn mạnh vô số lĩnh vực nơi mà các bên sẽ phải kết thúc hiệp định. Có hơn 900 dấu ngoặc vuông có nghĩa là vẫn còn nhiều cơ hội cho các nước có các quan điểm mà sẽ thúc đẩy lợi ích công cộng và giữ lại các quyền của người tiêu dùng. Các lĩnh vực đó bao gồm các tiết còn tồn tại về hầu hết các điều khoản gây tranh cãi về các bằng sáng chế, thuốc y dược, bản quyền và các quyền số nơi mà thường có các đề xuất cạnh tranh. Sự xuất bản của văn bản này từ WikiLeaks đã tạo ra một cơ hội hiếm hoi và có giá trị để có được tranh luận công khai về các giá trị của hiệp định, và các hành động để sửa, thay đổi hoặc dừng hiệp định này.

KEI Comments on the August 30, 2013 version of the TPP IP Chapter

For more information, contact James Love, mailto:james.love@keionline.org, mobile +1.202.361.3040.

Knowledge Ecology International (KEI) has obtained from Wikileaks a complete copy of the consolidated negotiating text for the IP Chapter of the Trans-Pacific Partnership (TPP). (Copy here, and on the Wikileaks site here: https://wikileaks.org/tpp/) The leaked text was distributed among the Chief Negotiators by the USTR after the 19th Round of Negotiations at Bandar Seri Begawan, Brunei, in August 27th, 2013.

There have been two rounds since Brunei, and the latest version of the text, from October, will be discussed in Salt Lake City next week.

The text released by Wikileaks is 95 pages long, with 296 footnotes and 941 brackets in the text, and includes details on the positions taken by individual countries.

The document confirms fears that the negotiating parties are prepared to expand the reach of intellectual property rights, and shrink consumer rights and safeguards.

Compared to existing multilateral agreements, the TPP IPR chapter proposes the granting of more patents, the creation of intellectual property rights on data, the extension of the terms of protection for patents and copyrights, expansions of right holder privileges, and increases in the penalties for infringement. The TPP text shrinks the space for exceptions in all types of intellectual property rights. Negotiated in secret, the proposed text is bad for access to knowledge, bad for access to medicine, and profoundly bad for innovation.

The text reveals that the most anti-consumer and anti-freedom country in the negotiations is the United States, taking the most extreme and hard-line positions on most issues. But the text also reveals that several other countries in the negotiation are willing to compromise the public’s rights, in a quest for a new trade deal with the United States.

The United States and other countries have defended the secrecy of the negotiations in part on the grounds that the government negotiators receive all the advice they need from 700 corporate advisors cleared to see the text. The U.S. negotiators claim that the proposals need not be subject to public scrutiny because they are merely promoting U.S. legal traditions. Other governments claim that they will resist corporate right holder lobbying pressures. But the version released by Wikileaks reminds us why government officials supervised only by well-connected corporate advisors can’t be trusted.

An enduring mystery is the appalling acceptance of the secrecy by the working news media.

With an agreement this complex, the decision to negotiate in secret has all sorts of risks. There is the risk that the negotiations will become hijacked by corporate insiders, but also the risk that negotiators will make unwitting mistakes. There is also the risk that opportunities to do something useful for the public will be overlooked or abandoned, because the parties are not hearing from the less well-connected members of the public.

The U.S. proposals are sometimes more restrictive than U.S. laws, and when consistent, are designed to lock-in the most anti-consumer features. On top of everything else, the U.S. proposals would create new global legal norms that would allow foreign governments and private investors to bring legal actions and win huge damages, if TPP member countries does not embrace anti-consumer practices.

General provisions, and dispute resolution

The existing multilateral copyright and trade treaties, negotiated in the light of day, generally provide better balance between right holders and users. The WTO TRIPS Agreement is the only multilateral agreement with impressive enforcement mechanisms. The TRIPS agreement is defined not only by the specific provisions setting out rights and exceptions, but general provisions, such as Articles 1, 6, 7,8, 40 and 44, that provide a variety of safeguards and protections for users and the public interest. The US is proposing that the new TPP IPR provisions be implemented with few if any of the safeguards found in the TRIPS, or weaker versions of them.

The dispute resolution provisions in the TPP permit both governments and private investors to bring actions and obtain monetary damages if arbitrators find that the implementation of the agreement is not favorable enough to right holders. This effectively gives right holders three bites at the apple -- one at the WTO and two at the TPP. They can lobby governments to advance their positions before a WTO panel, and/or, the separate dispute mechanisms available to governments and investors in the TPP. There are no opportunities for consumers to bring such disputes.

The addition of the investor state dispute resolution provisions in the TPP greatly increases the risks that certain issues will be tested in the TPP, particularly when the TPP provisions are modified to be more favorable to right holders, or lack the moderating influence of the TRIPS type safeguards which the US is blocking in the TPP.

Access to Medicines

The trade agreement includes proposals for more than a dozen measures that would limit competition and raise prices in markets for drugs. These include (but are not limited to) provisions that would lower global standards for obtaining patents, make it easier to file patents in developing countries, extend the term of patents beyond 20 years, and create exclusive rights to rely upon test data as evidence that drugs are safe and effective. Most of these issues have brackets in the text, and one of the most contentious has yet to be tabled -- the term of the monopoly in the test data used to register biologic drugs. The United States is consistently backing the measures that will make drugs more expensive, and less accessible.

Some of the issues are fairly obvious, such as those requiring the granting of more patents with longer effective terms, or monopolies in test data. Others are more technical or subtle in nature, such as the unbracketed wording of Article QQ.A.5, which is designed to narrow the application of a 2001 WTO Doha Agreement TRIPS and Public Health, and its obligations to provide for “access to medicine for all.” By changing the language, the TPP makes it seem as if the provision is primarily about “HIV/AIDS, tuberculosis, malaria, [US oppose: chagas] and other epidemics as well as circumstances of extreme urgency or national emergency,” instead of all medicines and all diseases, including cancer.

Patents on Surgical Methods

An interesting example of how the US seeks to change national and global norms are the provisions in the TPP over patents on surgical methods. The WTO permits countries to exclude “diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals.” The US wants to flip this provision, so that “may also exclude from patentability” becomes “shall make patents available.” However, when a version of the IP Chapter was leaked in 2011, the US trade negotiators were criticized for ignoring the provisions in 28 USC 287 that eliminated remedies for infringement involving the “medical activity” of a “medical practitioner.” The exception in US law covered ”the performance of a medical or surgical procedure on a body.” The US trade negotiators then proposed adding language that would permit an exception for surgery, but only “if they cover a method of using a machine, manufacture, or composition of matter.” The US proposal, crafted in consultation with the medical devices lobby, but secret from the general public, was similar, but different from the U.S. statute, which narrowed the exception in cases involving “the use of a patented machine, manufacture, or composition of matter in violation of such patent.” How different? As Public Citizen’s Burcu Kilic puts it, under the US proposal in the TPP, the exception would only apply to “surgical methods you can perform with your bare hands.”

Why is the United States putting so much effort into narrowing if not eliminating the flexibility in the WTO agreement to provide exceptions for patents on “diagnostic, therapeutic, and surgical methods for the treatment of humans or animals”? It did not hurt that AdvaMed, the trade association for the medical device manufacturers, hired Ralph F. Ives as Executive Vice President for Global Strategy & Analysis. Before becoming a lobbyist for the medical device industry, Ives was the head of pharmaceutical policy for USTR. And Ives is just one of an army of lobbyists (including former Senator Evan Bayh) representing the medical devices industry. ITAC3, the USTR advisory board for Chemicals, Pharmaceuticals, Health/Science Products And Services, includes not only Ralph Ives, but also representatives from Medronic, Abbott, Johnson and Johnson, DemeTech, North Coast Medical and Airmed Biotech -- all companies involved in the medical device business. All are considered “cleared advisors” to USTR and have access to the TPP text.

Uncertainty over compulsory licenses on patents

At present, exceptions to exclusive rights of patents may be implemented under a general exceptions clause (Article 30 of the TRIPS), a rules based system (Article 31), or under other provisions, including limitations to remedies, the first sale doctrine, or the control of anticompetitive practices. The option to use the TRIPS Article 31 mechanisms has been proposed by New Zealand, Canada, Singapore, Chile and Malaysia, but is not currently supported by the US, Japan or other countries. This presents significant uncertainty over the freedom to use compulsory licenses. If QQ.E5quater is not accepted, the rules based WTO approach will not be possible, and governments will have to satisfy a restrictive three step test, and run the risk of litigation under investor state dispute resolution provisions of the TPP.

Article QQ.E.5quater: {Other Use Without Authorisation of the Right Holder}

[NZ/CA/SG/CL/MY propose: Nothing in this Chapter shall limit a Party's rights and obligations under Article 31 of the TRIPS Agreement or any amendment thereto.]

Copyright

There is little reason for any language on copyright in the TPP. All of the TPP member countries are already members of the WTO, which has its own extensive obligations as regards copyright, including obligations to implement Articles 1 through 21 of the Berne Convention. The TRIPS has already expanded copyright coverage to software, and provides extensive protections to performers, producers of phonograms (sound recordings) and broadcasting organizations. Moreover, the United States and Australia have proposed that all TPP member countries “ratify or accede” to two 1996 treaties (the WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty), as well as the 1974 Brussels Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite. Despite this, the TPP provides its own nuanced and often detailed lists of obligations. Collectively, the copyright provisions are designed to extend copyright terms beyond the life plus 50 years found in the Berne Convention, create new exclusive rights, and provide fairly specific instructions as to how copyright is to be managed in the digital environment.

Copyright terms

There are significant differences in the positions of the parties on the term of protection. Some countries are opposing any expansion of the term found in the Berne Convention, the TRIPS or the WCT, which is generally life plus 50 years, or 50 years for corporate owned works.

For the TPP copyright terms, the basics are as follows. The US, Australia, Peru, Singapore and Chile propose a term of life plus 70 years for natural persons. For corporate owned works, the US proposes 95 years exclusive rights, while Australia, Peru, Singapore and Chile propose 70 years for corporate owned works. Mexico wants life plus 100 years for natural persons and 75 years for corporate owned works. For unpublished works, the US wants a term of 120 years.

While the US negotiators are indeed promoting US legal norms, they are promoting norms that most experts and consumers see as a mistake, that should be corrected. There is no justification for 95 year copyright terms for corporations, or 70 years of protection after an author is dead, or 120 years for unpublished works.

3-Step Test

One set of technically complex but profoundly important provisions are those that define the overall space that governments have to create exceptions to exclusive rights. The Berne Convention established a system combining “particular” exceptions for the most common and important topics such as quotations, news of the day, public affairs, speeches, uses of musical compositions, and education, and a general purpose exception to the reproduction right that could be implemented in any other case not covered by the particular exception. Any exception not spelled out as a particular exception was subject to a very restrictive three step test. When the WTO incorporated the bulk of the Berne Convention articles, it retained this system, and added additional areas of flexibility, including very broad freedom to apply the first sale doctrine (Article 6 of the TRIPS), to control anti-competitive practices (Articles 8 and 40), and to implement a liability rule approach through Article 44.2 of the TRIPS.

In recent years, the publisher lobby has sought to elevate the 3-step test to a high level filter to limit all copyright exceptions, including the so called “particular” Berne exceptions, as well as anything else that limits exclusive rights. In the TPP, the copyright lobby has succeeded in obtaining a formulation based in part upon the 1996 WIPO WCT treaty, which can be read to provide some recognition of the Berne particular exceptions, but (unlike the 2012 Beijing treaty) does not specifically reference the important agreed upon statements in the 1996 WCT, which support more robust exceptions.

In its current form, the TPP space for exceptions is less robust than the space provided in the 2012 WIPO Beijing treaty or the 2013 WIPO Marrakesh treaty, and far worse than the TRIPS Agreement. While this involves complex legal issues, the policy ramifications are fairly straightforward. Should governments have a restrictive standard to judge the space available to fashion exceptions for education, quotations, public affairs, news of the day and the several other “particular” exceptions in the Berne Convention, and more generally, why would any government want to give up its general authority to consider fashioning new exceptions, or to control abuses by right holders?

Formalities

The TPP goes beyond the TRIPS agreement in terms of prohibiting the use of formalities for copyright. While the issue of formalities may seem like a settled issue, there is a fair amount of flexibility that will be eliminated by the TPP. At present, it is possible to have requirements for formalities for domestically owned works, and to impose formalities on many types of related rights, including those protected under the Rome Convention. In recent years, copyright policy makers and scholars have begun to reconsider the benefits of the registration of works and other formalities, particularly in light of the extended terms of copyright and the massive orphan works problems.

In April 2013 a major workshop on this topic took place in Berkeley, titled: “Reform(aliz)ing Copyright for the Internet Age?” (http://www.law.berkeley.edu/formalities.htm), where the benefits and challenges of reintroducing formalities was discussed.

On the issue of formalities, the TPP language is an unnecessary and unwelcome barrier to introducing reforms.

TPM/DRM

The copyright section also includes extensive language on technical protection measures, and in particular, the creation of a separate cause of action for breaking technical protection measures. The US wants this separate cause of action to extend even to cases where there is no copyrighted works, such as in cases of public domain materials, or data not protected by copyright. It is worth noting that the restrictions on breaking technical protection measures include several exceptions, including, for example:

“lawfully authorized activities carried out by government employees, agents, or contractors for the purpose of law enforcement, intelligence, essential security, or similar governmental purposes”

In the United States the problem of TPMs and the complicated rulemaking process for exceptions and limitations to anticircumvention measures was part of a recent controversy when the Librarian of Congress refused to renew an exemption to allow the unlocking of cell-phones. After a petition by over 100,000 to the White House, the Obama Administration responded, agreeing that an exemption should exist to permit unlocking of cell-phones. Rep. Zoe Lofgren (D-CA) introduced a bill, co-sponsored with bipartisan support, called the "Unlocking Technology Act" which would make clear that there is no liability for circumvention of a TPM where circumvention is done to engage in a use that is not an infringement of copyright. Such a bill is potentially threatened by the aggressive proposals on TPMs in the TPP.

The TPP provisions on technological protection measures and copyright and related rights management information are highly contentious and complex, and as a practical matter, impossible to evaluate without access to the negotiating text. Given the enormous public interest in this issue and other issues, it is very unfortunate that governments have insisted on secret negotiations.

Damages

One of the largest disappointments in the ACTA negotiations was the failure to sufficiently moderate the aggressive new norms for damages associated with infringements. The TPP negotiation has been far more secretive than the ACTA negotiation, and what is now clear is that as far as the issue damages is concerned, the TPP text is now much worse than the ACTA text. Particularly objectionable is the unbracketed Article QQ.H.4: 2ter, which reads as follows:

2ter. In determining the amount of damages under paragraph 2, its judicial authorities shall have the authority to consider, inter alia, any legitimate measure of value the right holder submits, which may include lost profits, the value of the infringed goods or services measured by the market price, or the suggested retail price.

Aside from the obvious overreaching of requiring consideration of "the suggested retail price," the US is ignoring all sorts of national laws for copyright, patents and trademarks, and TRIPS rules as regards layout-designs (topographies) of integrated circuits, that set different standards for damages in cases of infringements. The following are just a few examples:

Under the Article 36 of TRIPS, damages for certain infringement are limited, by the WTO, to "a sum equivalent to a reasonable royalty such as would be payable under a freely negotiated licence in respect of such a layout-design."

Under the Affordable Care Act, a company infringing on undisclosed patents for biologic drugs is only liable for a reasonable royalty, or no royalty, depending upon the nature of the disclosure.

The US DOJ and the USPTO recently took the position that certain patents infringements related to standards setting activities, should be limited to a reasonable royalty.

The US proposal in the TPP will also prevent the United States from using limitations on remedies for infringement as part of a larger effort to expand access to orphaned copyright works -- an approach that has been endorsed by the US Copyright Office, and by Senator Patrick Leahy.

For several other examples, see: " Two areas where ACTA is inconsistent with US law, injunctions and damages, KEI Policy Brief, 2011:2, as well as: Access to Orphan Works, and ACTA provisions on damages KEI Policy Brief 2010: 1.

Concluding comments

Although there are some areas of agreed to text, the leaked text from August 30, 2013 also highlights the numerous areas where parties have yet to finalize the agreement. That there are over 900 brackets means that there is still plenty of opportunity for countries to take positions that will promote the public interest and preserve consumer rights. These areas include substantive sections of the most controversial provisions on patents, medicines, copyright and digital rights where there are often competing proposals. The publication of the text by Wikileaks has created a rare and valuable opportunity to have a public debate on the merits of the agreement, and actions to fix, change or stop the agreement.

Dịch: Lê Trung Nghĩa

letrungnghia.foss@gmail.com